Appunti di Diritto Comune: Origini, Paradigmi Storici e Formanti

Fiorenza Vieri

Sistemazione Appunti di Diritto Comune

Introduzione: cos'è il diritto comune? Il diritto comune nasce come il frutto dell'unione tra lo ius canonico e il diritto romano giustinianeo, così come è stato riscoperto da Irenerio e dai suoi quattro allievi (Bulgaro, Jacopo, Martino e Hugo) nella scuola bolognese. È un diritto dotto, che assume un ruolo di preminenza rispetto allo ius proprio (il diritto locale) e che sarà in uso sino all'affrancamento dei regimi assolutistici e alla conseguente Rivoluzione Francese, in tutta Europa. Per dirla in un altro modo: il diritto comune è alla base del diritto europeo. E si basava su un'idea quasi oggettiva di giustizia, legata a principi etico-morali.

A cosa serve oggi lo studio de diritto comune nella società? È la domanda che accompagnerà tutto il corso e trovare una risposta sintetica è difficile, perché il diritto è qualcosa di più ampio rispetto alla legge. L'equazione diritto = legge, infatti non è esatta. La legge, infatti, è la norma positiva, posta in essere dall'autorità: il sovrano, lo Stato, il dittatore e così via ... Il diritto, la norma, invece ha una composizione diversa, più ampia. Si può dire che essa presenta due componenti:

• una componente vigente: che è quella che si studia nel 90% degli insegnamenti e che richiama il carattere positivo.
• una componente storica: che è insita nel DNA della norma. Per meglio dire, in questo senso la norma ha una componente antropologica, fattuale. Prima dell'avvento della codificazione, il diritto si formava attraverso la consuetudine e la consuetudine si basa su una fattualità e su una moralità, un'eticità della norma. Per noi è difficile coglierne appieno questo aspetto poiché viviamo in una società molto relativista, in cui è difficile individuare un dato morale. Però tale è l'origine. Fattualità significa che il diritto non è calato dall'alto, ma deriva dal basso, dai valori della società e con essa si muta e si muove. In tal proposito, Palo Grossi ha introdotto un corollario della fattualità, chiamato "reicentrismo" (res - centro, cioè la cosa al centro), che implica che al centro vi sia un aspetto concreto, che prevale sull'astratto, che prevale al principio puramente teorico. Condensando tutto in un unico termine: storicità.

Dalla codificazione napoleonica in avanti, il diritto comune ha smesso definitivamente di essere considerato appetibile, se non dal punto di vista puramente storico. Con il periodo illuminista troviamo due pensatori in forte contrasto tra loro: Hans Kelsen e Francesco Carnelutti, che si scontrano sull'idea che hanno della giustizia.

PER KELSEN, non esiste una giustizia oggettivamente riconoscibile, perché se così fosse non ci sarebbe bisogno nemmeno Stato perché "perché non sarebbe necessario costringere il popolo ad essere felice"

PER CARNELUTTI, invece, il diritto e la giustizia sono due cose diverse. La giustizia è come la bellezza. Allo stesso modo con cui noi giudichiamo una cosa bella o brutta, quando ci troviamo dinnanzi ad una norma, ad una regola, la giudichiamo giusta o ingiusta. Facciamo quindi un paragone, Perché nella nostra mente, nella nostra natura, intrinsecamente, c'è qualcosa che ci rende in grado di dare un giudizio. E quell'elemento, trascendentale se vogliamo, è l'idea di giustizia. Si capisce che facendo questo ragionamento Carnelutti supera di gran lunga i limiti imposti dal giusnaturalismo, in particolare dalle teorie di Hobbes.I quattro paradigmi del diritto e le esperienze giuridiche:

Per spiegare quanto abbiamo iniziato ad introdurre, dobbiamo operare attraverso quattro paradigmi e le loro rispettive esperienze giuridiche: ogni paradigma è poi accompagnato da una caratteristica denotativa (principale), una parola chiave, potremmo dire, che ne individua le caratteristiche essenziali e da una "nota dominante".

1. IL PARADIGMA CLASSICO ( O PRE-MODERNO) -> V SECOLO A.C. AL 1400. È caratterizzato da quattro esperienze giuridiche:

• Periodo classico
• Periodo tardo-antico
• Periodo medievale
• Periodo proto-moderno

CARATTERISTICA PRINCIPALE: l'abalietà, dal latino ab-alio. l'uomo non può che esistere ed esprimersi in una comunità. Non può sussistere da sé, ha bisogno di relazioni. NOTA DOMINANTE: relazioni.

1. IL PARADIGMA MODERNO -> DAL 1500 (INIZIO ETÀ MODERNA NEL 1492) AL 1900 Con affrancamento dell'età moderna, tutto ciò che è stato scoperto o riscoperto sino a quel monna viene aspramente criticato dall'umanesimo giuridico e dal giusnaturalismo moderno. Il Principe diventa legislatore, cambia la concezione dello Stato, ci sono gli Stati Assoluti, poi le Rivoluzioni, le codificazioni (quindi cambi il mio di fare diritto) e si va verso i totalitarismi. Questo periodo verrà studiato attraverso sei autori fondamentali:

• Martin Lutero
• Cartesio
• Ugo Grozio
• Thomas Hobbes
• Immanuel Kant
• Hans Kelsen

CARATTERISTICA PRINCIPALE: l'aseità, che è l'opposto dell'abalietà. L'individuo non ha più bisogno dell'altro perché trova in se stesso la ragione e lo scopo della propria esistenza. Nello specifico, dal punto di vista del diritto, il legislatore non è vincolato dalle leggi. Cosa che si presenta tanto nella Francia di Re Luigi XIV quanto nel Ventennio Fascista. Per citare J. Bodin: il principe non è sottomesso a nessuna legge, nemmeno alle proprie. NOTA DOMINANTE: imperatività.

1. IL PARADIGMA POST-MODERNO -> DAL 1950 - 2000 A seguito della seconda guerra mondiale crollano tutte le mitologie della modernità, ma c'è anche una ventata di ottimismo. In questo periodo la norma si basa su due criteri: validità ed effettività. I Parlamenti e i sindacati tornano a fare il loro mestiere, torna in auge. È un'epoca caratterizzata dal pluralismo. CARATTERISTICA PRINCIPALE: la perseità, l'uomo che si realizza attraverso la sua attività. Il sogno americano, se vogliamo. È una dimensione dinamica, fattuale, attiva. NOTA DOMINANTE: interazione. Interazione dal punto di vista dei vari diritti dei vari Stati che si interfacciano grazie al recupero dell'ottimismo

1. IL PARADIGMA TRANS-MODERNO -> DAL 2000 AI GIORNI NOSTRI. È caratterizzato dalla globalizzazione, dalla rivoluzione digitale e dalla dematerializzazione: è una società liquida .. È un periodo di grande solitudine per l'individuo che agisce attraverso dei meccanismi e che non si espone più nella società reale. C'è un forte rumore di fondo: l'estetizzazione. CARATTERISTICA PRINCIPALE: peralietà (per-alium), l'agire attraverso qualcosa, il pensare attraverso qualcosa. È il mondo dell'online, del virtuale

NOTA DOMINANTE: vicarietà, nel senso che il diritto assume - come vicario - il ruolo che prima apparteneva alla morale e all'etica. Laddove l'etica e la morale non sono in grado di portarci alla risoluzione di un problema, interviene il diritto, tramite un'abnorme produzione di norme.

Il Paradigma Classico

Caratteristica Principale: Abalietà

Nota Dominante: Relazioni

L'Antica Grecia

Iniziamo il nostro viaggio dall'antica Grecia. La prime tracce del diritto, della giustizia, si ritrovano nei Poemi Omerici (VIII secolo a.C.) dove assistiamo ad una duplice dimensione: da una parte quella degli uomini, dall'altra quella degli dei, che si presenta come lo specchio della vita umana. Nel contesto dei Poemi Omerici, non si può parlare di diritto nel senso di ius e, se ci basiamo esclusivamente sui nostri metodi di caratterizzazione, siamo quasi tentati dal definire la società greca come "pregiuridica", ma questa sarebbe un'analisi alquanto superficiale. Infatti, nonostante queste mancanze, in greco antico (e specie nel contesto dei Poemi) esistono tre parole che richiamano tre aspetti diversi del diritto:

Oépis: dal greco (tiOnui: porre, stabilire) rimanda all'idea di una decisione stabilita o di una direttiva ispirata dalla divinità. È un verdetto non arbitrario, condiviso da tutti gli uomini sulla base di una regola di giustizia. Una decisione non obbligante ma imperativa.

Aikn: è una norma derivata che diventa efficace attraverso la sentenza giudiziaria. Nelle epoche successive prenderà proprio il significato di azione giuridica, assieme alla ypaon. Italo Mancini parla di themis e dike come di madre e figlia: la prima è il diritto della forza, la seconda la forza del diritto.

Nouos: ha il significato di consuetudine che diviene legge ma anche di "attribuire dopo aver misurato e spartito". Il diritto dei poemi è un diritto consuetudinario, tramandato oralmente. Intorno al V secolo, il diritto della noNic fu legato ad alcune figure di spicco: Solone, Dracone Licurgo, etc ... in questo contesto, in cui inizia diffondersi la scrittura, si distinguono due tipologie di norme: Osoquoi, cioè le leggi scritte e vouol, cioè le consuetudini. Più tardi il termine vópoc prevarrà sugli altri e verrà a racchiudere in sé il significato di legge in generale.

Solone è il primo a riflettere su come si vive all'interno della rodic e quali siano il meccanismi che possono realizzare il benessere cittadino. Egli parla della ródic come di un grande organismo, un grande corpo: se si agisce secondo giustizia, il corpo si mantiene in salute. Se, d'altro canto, non si agisce secondo ingiustizia, la noNic sprofonda nel caos, il corpo si ammala.

Nello stesso periodo (V secolo), iniziarono anche a svilupparsi diverse diverse scuole di pensiero, tra cui quella dei Sofisti. I Sofisti sono i primi a vendere la sapienza (erano maestri, si facevano pagare), promulgando l'insegnamento professionale del sapere. Per i sofisti esiste una forte contrapposizione tra νόμος e φύσις: il νόμος cambia, evolve, con il cambiare e l'evolvere della società. La quoic no, è la forza ordinatrice del cosmo, la natura umana nel suo nucleo inviolabile, e rimane invariata, immutabile. Da qui abbiamo quindi due tipi di norme:

• le vópoc-dúoswc, cioè le norme immutabili, comuni a tutti gli uomini quelli che in epoche posteriori verranno chiamati diritti naturali
• le νόμος-πόλεως, cioe le leggi della citta, mutabili.

In particolare, il sofista Antifonte, introdurrà per la prima volta l'idea per cui all'interno della norma esiste una duplice dimensione, formata da due componenti: l'appúOpioTov cioè la parte immutabile, collegata alla natura umana, e la vouoc, stabilita dai legislatori, che muta e varia.