Legislazione dei beni culturali: diritto privato e pubblico, Università degli Studi di Milano

Legislazione dei beni culturali

È la disciplina normativa e giuridica che regola i beni culturali.

Il decreto legislativo n.42 del 2004 è il codice dei beni culturali facilmente reperibile su Ariel, da scaricare e portare a lezione. La legge n.241 del 1990 è la legge sul procedimento amministrativo, a cui faremo spesso riferimento; anch'essa preferibile avere a lezione stampata. Il diritto si distingue in diverse branche: il diritto penale e il diritto civile è la distinzione più grande. Il secondo è diviso a sua volta in diritto pubblico e diritto privato. Nel diritto pubblico è presente anche il diritto dei beni culturali.

Diritto pubblico: organizzazione e rapporti

Diritto pubblico: disciplina l'organizzazione delle amministrazioni pubbliche, individua i soggetti (un comune, una città, ... ) e ne regola gli aspetti; organizza anche i rapporti tra le pubbliche amministrazioni (tra regioni, tra stati, ... ); regola anche i rapporti tra le pubbliche amministrazioni e i privati cittadini, ed è quest'ultima parte che ci interessa di più. I cittadini sono, fondamentalmente, possessori di beni culturali. La pubblica amministrazione (lo Stato in particolare) è coinvolta perché a essa spetta la tutela e la cura dei beni culturali: l'articolo 9 della Costituzione specifica che è compito della Repubblica tutelare il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della nazione. Questa disciplina è quindi pubblicistica: non è regolata in modo privato e non è regolata dal Codice civile (esso regola i rapporti tra soggetti), ma è una disciplina speciale, pubblicistica e derogatoria che si sottrae al Codice civile poiché c'è un interesse superiore di carattere pubblico. Il decreto legislativo n.42 del 2004 esiste appositamente per disciplinare e organizzare il settore dei beni culturali.

Differenze tra diritto privato e diritto pubblico

Il diritto privato è disciplinato dal Codice civile e si applica a tutti i soggetti. · Dal punto di vista soggettivo, la legislazione dei beni culturali disciplina amministrazioni pubbliche (si occupa di ministeri, regioni, etc.). · Il diritto pubblico, e in particolare il codice dei beni culturali, si differenzia per il rapporto e per il tipo di attività che disciplina.

Nel diritto privato le relazioni sono stabilite da un contratto, in cui i soggetti che lo firmano non possono far prevalere la propria volontà sull'altra parte; un contratto è un accordo tra due o più soggetti e può anche essere un contratto orale, non per forza scritto (nel diritto pubblico deve essere invece tutto scritto). La tipica caratteristica del contratto è che tutti i soggetti firmatari sono in condizione paritetica (identica) e quindi nessun soggetto può imporsi sull'altro. Tutto questo non vale nel diritto pubblico, e quindi neanche nel codice dei beni culturali: i rapporti pubblicistici sono spesso (non sempre) regolati in modo che l'amministrazione (autorità) ha il potere di imporre la propria volontà nei confronti del cittadino; in questo caso l'amministrazione è in una posizione di supremazia (non paritetica) nei confronti dei cittadini, poiché essa ha il dovere di raggiungere gli interessi pubblici.

Ma comunque la supremazia della pubblica amministrazione può essere esercitata soltanto nei limiti della legge: essendo poteri speciali, possono essere utilizzati soltanto nei casi previsti dalla legge. In tutti gli altri casi, ovvero quando la legge non attribuisce all'amministrazione il potere di supremazia, i rapporti con i cittadini vanno sistemati tramite contratto, e quindi tramite il normale sistema paritetico che prevede il Codice civile.

Caratteristiche del potere amministrativo

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1. Il diritto pubblico disciplina i rapporti avvalendosi della supremazia, potere attribuito esclusivamente alle pubbliche amministrazioni per raggiungere obiettivi di interesse pubblico, che in ogni caso sono prioritari rispetto agli obiettivi di interesse privato. L'interesse pubblico per eccellenza è la tutela dei beni culturali.
2. Principio di legalità: ogni potere amministrativo deve essere previsto dalla legge, ci deve essere una norma di legge che attribuisce questo potere speciale all'amministrazione. Questo principio ha due corollari:
   • Nominatività: tutti i poteri amministrativi sono nominati, ovvero previsti dalla legge
   • Tipicità: i risultati e gli effetti che può ottenere l'amministrazione utilizzando quello specifico potere devono essere previsti dalla legge che attribuisce quello stesso potere all'amministrazione (che quindi non può perseguire tutti gli obiettivi, ma soltanto uno specifico, un "tipico", obiettivo)
3. Principio di attribuzione e competenza: ogni potere è attribuito ad una sola organizzazione amministrativa, che è l'unica in grado di esercitare quel potere (un potere dato al ministero della cultura può essere utilizzato soltanto dal ministero della cultura); inoltre viene anche individuato il singolo organo, interno all'organizzazione, che è in grado di esercitare quel potere (principio di competenza). N.B. Il principio di competenza è una "sottocategoria" del principio di attribuzione.
4. Imperatività del potere amministrativo: "capacità della pubblica amministrazione di incidere nella sfera giuridica del soggetto destinatario del potere (unilateralmente), indipendentemente dalla volontà del soggetto destinatario, e talora anche contro la sua volontà". In parole comprensibili, è la capacità di imporre la propria volontà (obblighi, doveri, norme di comportamento) sui cittadini, che sono il soggetto destinatario.
5. L'amministrazione ha anche la possibilità di rivedere il suo potere: potrà annullare l'atto con cui ha imposto il suo potere, rendendosi conto che questo potere è stato esercitato male e procedendo così all'"annullamento d'ufficio". Questo può avvenire soltanto se l'amministrazione ha un interesse specifico (e pubblico!) nell'annullare il provvedimento. L'amministrazione ha quindi la facoltà di autotutelare il proprio potere.
6. L'amministrazione è anche in grado di revocare il provvedimento se si rende conto che il potere esercitato non è più opportuno o idoneo al conseguimento dell'interesse pubblico. In questo caso dichiara che quel provvedimento non produce più effetti, e dichiara l'inefficacia di quel provvedimento amministrativo per quanto riguarda il raggiungimento dell'interesse pubblico. Dichiara quindi che il potere non è più legittimo: mentre l'annullamento elimina tutti gli effetti prodotti dal momento in cui il provvedimento è stato attribuito, la revoca non ha efficacia retroattiva poiché elimina gli effetti prodotti dal momento della revoca in poi. Mentre l'annullamento elimina tutti gli effetti illegittimi prodotti, il provvedimento che viene revocato ha prodotto effetti del tutto legittimi fino al momento in cui viene revocato, momento in cui viene messa in dubbio la legittimità fino a quel momento posseduta.
7. Le regole dell'esercizio del potere amministrativo sono dettate dalla legge. L'attività preparatoria dell'esercizio del potere è prevista dalla legge: mentre il contratto viene stipulato immediatamente e ha effetti istantanei, senza preparazione, l'esercizio del potere amministrativo deve essere preparato tramite una serie di atti preparatori e formativi che termineranno con l'acquisizione del potere. Questo è il procedimento amministrativo. L'autorizzazione all'esercizio del potere potrà essere data solo dopo la conclusione di questo procedimento; il provvedimento amministrativo è l'atto finale, che a tutti gli effetti attribuisce all'amministrazione il potere amministrativo.

Fasi del procedimento amministrativo

Il procedimento amministrativo ha diverse fasi necessarie, dettate dalla legge n.241 del 1990:

• Fase iniziativa, l'apertura del procedimento tramite istanza
• Fase istruttoria, fase in cui l'amministrazione deve acquisire tutti gli elementi necessari per poter decidere (documenti, valutazione di norme, ... )
• Fase decisoria, in cui l'amministrazione adotta il provvedimento amministrativo Scaricato da tamara crapelli (tamaracrapelli@libero.it)
• Esecutorietà: qualora il destinatario del provvedimento non rispetti più gli obblighi previsti, l'amministrazione può imporre coattivamente (con forza) il rispetto di tali obblighi. Questo serve a evitare che il soggetto si faccia giustizia da sé usando violenza. L'esecutorietà dei poteri amministrativi è uno strumento attribuito solo ad alcuni poteri amministrativi, non a tutti.

Distinzione dei provvedimenti amministrativi

Provvedimenti ablatori e ampiativi

I poteri ablatori sono quelli che tolgono qualcosa al destinatario, incidono negativamente sul soggetto che subisce un obbligo (il provvedimento espropriativo toglie la proprietà privata al soggetto, ad esempio); sono poteri che incidono di solito negativamente sui soggetti e la maggioranza dei provvedimenti che esamineremo ha effetti ablatori, poiché la tutela dei beni culturali viene assieme ad una limitazione imposta al soggetto (cittadini) per quanto riguarda l'atteggiamento da avere verso i beni culturali.

I poteri ampiativi (o ampiatori) incidono invece positivamente nella sfera giuridica del soggetto, poiché ampliano i suoi vantaggi. Si distinguono in concessioni e autorizzazioni.

• L'autorizzazione è richiesta dal soggetto, che chiede di rimuovere un ostacolo giuridico che è in mano all'amministrazione, al fine di ampliare il proprio godimento privato. Ad esempio, il libero commercio: per aprire un bar serve chiedere l'autorizzazione al comune, e se necessaria anche l'autorizzazione di poter costruire il bar su quello specifico spazio pubblico.
• Nel caso della concessione, il soggetto non richiede la rimozione di un ostacolo giuridico, ma chiede all'amministrazione una posizione di vantaggio rispetto agli altri soggetti che prima non possedeva. Se nell'autorizzazione il soggetto ha già quel diritto e chiede il permesso di utilizzarlo, nella concessione avviene la richiesta di un diritto che il soggetto non possiede. Ad esempio, la concessione di un tratto autostradale a un privato: l'amministrazione attribuisce un potere/vantaggio ad un esterno, potere che viene concesso dalla stessa amministrazione. Il compito di scavare nei siti archeologici è della pubblica amministrazione (Ministero), che può, tramite concessione, concedere a terzi (archeologi) il potere di contribuire agli scavi.

Tutti i servizi pubblici (dei trasporti, sanitari, ... ) sono concessioni da parte della pubblica amministrazione, che delega la gestione di quello specifico campo a terzi. N.B. Il titolare del vantaggio è ancora l'amministrazione, ma il suo utilizzo è a carico del privato; in ogni caso l'amministrazione ha il dovere di controllare e gestire tutti i vantaggi dei quali ha delegato l'utilizzo.

Provvedimenti discrezionali e vincolati

Sono, nella pratica, pochi i casi in cui la legge stabilisce ogni singolo elemento necessario per quanto riguarda l'utilizzo del potere: si parla in questi particolari casi di poteri vincolati. Nella maggior parte dei casi i poteri sono discrezionali: in questi casi la legge non definisce ogni aspetto del potere, compito che invece spetta alla pubblica amministrazione. È l'amministrazione che valuta quando esercitare il potere, in che situazione esercitarlo e se è necessario esercitarlo, in che modo esercitarlo e su quali soggetti esercitarlo. L'annullamento d'ufficio, ad esempio, è un classico potere discrezionale, appunto perché è l'amministrazione che valuta tale annullamento e tutti i suoi aspetti. Nel caso in cui l'amministrazione ha un potere discrezionale, i presupposti previsti dalla legge vanno completati dall'amministrazione stessa: concretamente e qualitativamente, l'amministrazione ha il compito di valutare gli interessi secondari coinvolti nell'esercizio del potere per il raggiungimento dell'interesse pubblico, che è invece l'interesse This document is available free of charge on studocu Scaricato da tamara crapelli (tamaracrapelli@libero.it)