Consenso dell'avente diritto (art. 50 c.p.) in Diritto

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Consenso dell'avente diritto (art. 50 c.p.) Prof. Vincenzo Mongillo UnitelmaSapienza.itLa disposizione Art. 50 c.p. "Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può validamente disporne". La norma è estremamente laconica. Ad ogni modo da essa si desume il principio secondo cui se il titolare del bene tutelato (in tal senso va interpretata l'espressione «diritto») acconsente alla sua lesione, viene meno l'interesse dello Stato alla tutela penale, perché prevale la libertà di disporne da parte del titolare. Ad una condizione: il bene deve essere disponibile. La scriminante di cui all'art. 50 interviene in presenza di un fatto tipico offensivo. unitelmasapienza.it

Consenso come elemento che esclude la fattispecie tipica

Talvolta il consenso può escludere la realizzazione del fatto tipico; in questi casi se c'è il consenso «il fatto non sussiste». Sono le fattispecie penali in cui il dissenso del titolare del bene offeso costituisce un elemento costitutivo, esplicito o implicito. Esempi:

• Art. 614 c.p. - «violazione di domicilio», che si configura quando taluno si introduce nell'abitazione altrui o in altro luogo d privata dimora «contro la volontà espressa o tacita di chi ha il diritto di escluderlo, ovvero si introduce clandestinamente o con inganno» (art. 614 c.p.); così, se un amico viene a farvi visita, non si realizza una violazione di domicilio scriminata dal vostro consenso, ma il fatto non integra la fattispecie incriminatrice;
• tutti i delitti di coazione come: violenza sessuale (art. 609-bis, salvo il disposto dell'art. 609-quater c.p .: c'è una presunzione assoluta di invalidità del consenso ad atti sessuali eventualmente prestato dal minore), violenza privata (art. 610), concussione (art. 317 c.p.);
• delitti contro il patrimonio ad aggressione unilaterale come il furto: se il titolare del bene acconsente all'apprensione altrui non c'è reato. unitelmasapienza.it

Presupposti e requisiti di validità del consenso

CONDIZIONI DI VALIDITÀ DEL CONSENSO

1. LA DISPONIBILITÀ DEL DIRITTO
2. LEGITTIMAZIONE
3. CAPACITÀ DI PRESTARE IL CONSENSO
4. ASSENZA DI VIZI DEL CONSENSO unitelmasapienza.it

Limite del consenso: la disponibilità del «diritto»

Il consenso può avere efficacia scriminante solo se abbia ad oggetto beni disponibili, vale a dire i beni nei quali prevale la decisione del titolare in relazione alla tutela degli stessi.

• Sono così disponibili solo alcuni diritti individuali.
• Certamente il patrimonio è un bene disponibile: il potere di disposizione del proprietario costituisce anzi uno dei contenuti imprescindibili di tale diritto, come si ricava dalla disciplina civilistica (art. 832 c.c.).
• Sono disponibili anche alcuni diritti personalissimi, come il diritto alla libertà di domicilio o alla libertà sessuale. unitelmasapienza.it

Beni indisponibili

Non sono disponibili, viceversa, gli interessi rispetto ai quali prevale l'interesse pubblico alla loro tutela, vale a dire gli interessi superindividuali, collettivi o diffusi. Ad esempio:

• la fede pubblica: ad es. apporre una firma falsa su un atto pubblico con il consenso del pubblico ufficiale che avrebbe dovuto firmarlo non esclude l'antigiuridicità del falso commesso;
• la pubblica amministrazione: ad es. il consenso del superiore non scrimina il peculato commesso dal funzionario in posizione subordinata;
• l'amministrazione della giustizia: il consenso dell'imputato non autorizza il teste a commettere falsa testimonianza;
• la pubblica incolumità. unitelmasapienza.it

Omicidio del consenziente

Diritto alla vita

• Il diritto (personalissimo) alla vita è indisponibile. Cosi ad es. il consenso della vittima di un investimento verificatosi nel corso di una ripresa cinematografica, a che si girasse una scena rischiosa per la sua vita e per la sua incolumità personale, secondo la Cassazione non integra l'esimente di cui all'art. 50 c.p. (cfr. Cass., sez. IV, 26 febbraio 1981).
• L'indisponibilità del bene vita si desume anche dagli artt. 579 e 580 c.p. che puniscono l'omicidio del consenziente e l'istigazione e l'aiuto al suicidio.
• Nell'art. 579 c.p. il consenso costituisce elemento costitutivo del delitto di omicidio da esso previsto, permettendo solo di applicare una fattispecie punita meno severamente dell'omicidio volontario (reclusione da 6 a 15 anni). Sulle questioni del fine vita v. infra.
• L'art. 579 c.p. stabilisce particolari condizioni di validità del consenso. Si applicano le disposizioni relative all'omicidio doloso se il fatto è commesso: 1) contro una persona minore degli anni diciotto; 2) contro una persona inferma di mente, o che si trova in condizioni di deficienza psichica, per un'altra infermità o per l'abuso di sostanze alcooliche o stupefacenti; 3) contro una persona il cui consenso sia stato dal colpevole estorto con visichza, minaccia o suggestione, ovvero carpito con inganno.

Parziale disponibilità dell'integrità fisica

• L'integrità fisica è illimitatamente disponibile qualora l'atto di disposizione del corpo sia funzionale alla salvaguardia della salute (ad es. amputazione di un arto per evitare danni più seri alla salute), purché sussista consenso informato (v. dopo). Quindi il concetto di integrità fisica va letto in senso ampio, come complessivo benessere psico-fisico del soggetto.
• L'atto di disposizione del proprio corpo che vada a svantaggio della salute del disponente soggiace ai limiti fissati dall'art. 5 c.c .: 1) limite quantitativo dell'intensità della menomazione: è vietata ogni diminuzione permanente della integrità fisica; 2) limiti qualitativi: contrarietà alla legge, all'ordine pubblico o al buon costume.
• Ad es., sono senz'altro leciti, giacché riguardano parti del corpo autoriproducibili, un trapianto della cute, una trasfusione di sangue (purché non venale), ecc .; il consenso sarà invece inefficace quando riguardi un organo non autoriproducibile (ad es. cornee, ghiandole sessuali).
• Talvolta è la legge ad autorizzare diminuzioni permanenti dell'integrità fisica in ragione di speciali interessi: ad es. l. 26.6.1967, n. 458 ha ammesso il trapianto del rene fra persone viventi, purché vi sia il nulla osta dell'autorità giudiziaria; I. 16.12.1999 n. 483, circa il trapianto di parti di fegato.

Legittimazione e capacità a prestare il consenso

Legittimato a prestare il consenso è il titolare (o gli eventuali contitolari) del bene protetto. Il titolare del diritto può esprimere il consenso anche attraverso altri? Tale ipotesi dovrebbe essere circoscritta solo a casi eccezionali. Ad es. si pensi al consenso prestato dal tutore dell'interdetto per incapacità di intendere e di volere. Gli interpreti ritengono necessaria la capacità naturale da valutarsi caso per caso: maturità e lucidità sufficienti a comprendere l'importanza del bene in gioco e a valutare l'opportunità del sacrificio.

• Non rileva la maggiore età richiesta per la capacità di agire dall'art. 2 c.c.
• Non rilevano neppure le presunzioni di incapacità (es. età inferiore ai 14 anni) o capacità (ad es. ubriachezza volontaria) stabilite dal codice penale negli art. 85 ss. c.c., salvo che sia diversamente disposto. ESEMPIO: il minore di 14 anni potrà validamente consentire al danneggiamento di un proprio oggetto, se in concreto capace di intendere il senso del proprio atto e di autodeterminarsi ad esso. Però, in taluni casi è lo stesso legislatore a fissare un'età minima: ad es. in materia di atti sessuali con minorenni (art. 609-quater c.p.). In tal caso è irrilevante il consenso del minore, ritenuto immaturo e incapace di disporre consapevolmente del proprio corpo a fini sessuali (Cass., sez. III, 8 giugno 2015, n. 24342). UnitelmaSapienza.it

Manifestazione e vizi del consenso

Il consenso deve essere libero o spontaneo, quindi immune da vizi: violenza, errore o inganno. Ci occuperemo di seguito della questione del consenso informato del paziente. Data la sua natura non negoziale, non è richiesto alcun requisito di forma. Può essere anche tacito, cioè desunto dal comportamento oggettivamente univoco dell'avente diritto. Il consenso deve essere attuale, cioè, esistente al momento del fatto: non scrimina invece il consenso successivo o ratifica. Il consenso può essere liberamente revocato, sempre che sia ancora possibile interrompere l'azione lesiva. UnitelmaSapienza.it

Il consenso informato del paziente

Rispetto alle cure, il consenso del paziente opera non come causa di giustificazione ma come condizione di liceità dell'atto medico. Per la C. Cost. n. 438/2008, il consenso informato è un vero o proprio diritto della persona, che deriva dal diritto all'autodeterminazione del paziente, fondato sugli artt. 32 («nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge» e 13 Cost. («la libertà personale è inviolabile»), da cui discende anche il diritto a ricevere determinate cure o a rifiutarle. Infatti, per poter esercitare la libertà di autodeterminazione, i consociati devono essere messi nella condizione di esprimere scelte consapevoli sulla base di una informazione adeguata sulla patologia, sugli interventi, sulle terapie applicabili e sulle conseguenze che ne derivino. UnitelmaSapienza.it

Il consenso informato e la legge 22 dicembre 2017, n. 219

Il consenso informato è ora espressamente riconosciuto dalla l. 22 dicembre 2017, n. 219, art. 1, comma 1: «nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge» (caso di TSO). Art. 1, comma 3: «Ogni persona ha il diritto di conoscere le proprie condizioni di salute e di essere informata in modo completo, aggiornato e a lei comprensibile riguardo alla diagnosi, alla prognosi, ai benefici e ai rischi degli accertamenti diagnostici e dei trattamenti sanitari indicati, nonchè riguardo alle possibili alternative e alle conseguenze dell'eventuale rifiuto del trattamento sanitario e dell'accertamento diagnostico o della rinuncia ai medesimi. Può rifiutare in tutto o in parte di ricevere le informazioni ovvero indicare i familiari o una persona di sua fiducia incaricati di riceverle e di esprimere il consenso in sua vece se il paziente lo vuole. Il rifiuto o la rinuncia alle informazioni e l'eventuale indicazione di un incaricato sono registrati nella cartella clinica e nel fascicolo sanitario elettronico». Art. 1, comma 4: «// consenso informato, acquisito nei modi e con gli strumenti più consoni alle condizioni del paziente, è documentato in forma scritta o attraverso videoregistrazioni o, per la persona con disabilità, attraverso dispositivi che le consentano di comunicare». بحكسصعص اصبح لحصد