Filosofia del Diritto: la Norma Fondamentale e il linguaggio normativo

FILOSOFIA DEL DIRITTO (SSG)

Prof. Siniscalchi
a.a. 2024-25
Data 15/10/2024
Lezione n.5

NORMA FONDAMENTALE

Ieri siamo arrivati alla NORMA FONDAMENTALE: abbiamo detto che la norma fondamentale è un
PRESUPPOSTO LOGICO-TRASCENDENTALE dell'ordinamento giuridico. Cosa significa che è un
presupposto logico-trascendentale dell'ordinamento giuridico?

• è LOGICO perché è una norma presupposta e non posta (è un atto di pensiero e non un atto di
  linguaggio. Se fosse un atto di linguaggio sarebbe uguale alle altre norme e dunque si porrebbe
  sempre il problema di chi valida la norma fondamentale e non riusciremmo a risolvere il
  paradosso del regresso all'infinito);
• è TRASCENDENTALE perché dal punto di vista logico la norma fondamentale è quel punto che
  permette di chiudere il sistema e dunque chiudendo il sistema ce lo rende possibile e pensabile.
  Dunque è una condizione trascendentale (pensando al lessico di Kant. In Kant le categorie
  trascendentali, ad esempio dell'esperienza sensibile, sono dello spazio e tempo; lo spazio e il
  tempo sono quei presupposti che io devo necessariamente avere postulare affinchè io possa
  conoscere tutto ciò che si svolge all'interno dello spazio e del tempo). La norma fondamentale
  rispetto a tutto ciò che appartiene al linguaggio giuridico, all'universo in questo caso del diritto,
  altro non è se non una condizione di possibilità e di pensabilità.

Cosa dice la norma fondamentale? È una PROPOSIZIONE TAUTOLOGICA cioè una proposizione che
non dice nulla di nuovo ma ripete già ciò che noi sappiamo e ripete che bisogna seguire, rispettare e
seguire la costituzione effettivamente valida e vigente all'interno del nostro ordinamento giuridico
(quello che noi già effettivamente facciamo). Questo perché la norma fondamentale, come abbiamo detto
ieri, ci serve soltanto perché noi stiamo ragionando sul piano logico e dal punto di vista logico il sistema
non si dà se non abbiamo un punto che ci permette di chiudere il sistema e di darci i criteri che permettono
di indentificare gli oggetti che ci sono all'interno di un sistema.

Paradosso della norma fondamentale

Come siamo giunti al paradosso della norma fondamentale? Attraverso l'applicazione all'ambito
giuridico della TEORIA DEI TIPI LOGICI DI BERTRAND RUSSEL e dunque risolvendo il paradosso
del barbiere che altro non è se non una versione più simpatica del paradosso "io sto mentendo" dove in
realtà la proposizione "io sto mentendo" è una proposizione indecidibile dal punto di vista della vero-
falsità (se è vera è falsa, se è falsa è vera). La costituzione se posta come prima norma dell'ordinamento
giuridico è una proposizione prescrittiva deontica, in questo caso, indecidibile perché noi non sappiamo
se questa proposizione sia valida o non sia in realtà una proposizione giuridica:

1. se è valida abbiamo necessità di un'altra proposizione superiore- uguale che la validi;
2. se non è valida, quella non è più una proposizione giuridica. Dunque cadremmo in una prospettiva
   giusnaturalista.

L'errore è sempre lo stesso: le due scelte dinanzi a cui ci troviamo sono da un lato quelle del regresso
all'infinito se vogliamo restare nell'ambito della validità, altrimenti se decidiamo che la costituzione è la
prima norma ma che quella norma non è valida, quella non è una norma poiché noi sappiamo che le
norme o sono valide o non sono. E se quella non è una norma vuol dire che il fondamento del sistema,
cioè il giudizio di conformità che noi esponiamo a tutte le norme di sistema viene fatto in riferimento a
un principio extra giuridico (siamo all'interno di uno schema di ragionamento giusnaturalista). Per
risolvere il paradosso immaginiamo, postuliamo, presupponiamo una norma che è una norma giuridica
ma che ha un modo di esistenza diverso dalle altre norme giuridiche, poiché è un oggetto di pensiero e
non è un oggetto di linguaggio. È una proposizione che si pone come MERO OGGETTO LOGICO. Noi
la immaginiamo e costruiamo la sua esistenza che riguarda solo il nostro pensiero. Kelsen prende Kant
e la teoria della ragion pura e la applica al discorso giuridico. La norma fondamentale quando diciamo
che è una condizione formale trascendentale, stiamo dicendo che la norma fondamentale è una
condizione di validità a priori dell'ordinamento giuridico; cioè che non esiste empiricamente come tutte
le altre norme che appartengono allo spazio dell'ordinamento giuridico, ma è un presupposto logico (cioè
un oggetto del nostro pensiero) che noi presupponiamo per poter rendere possibile l'esperienza giuridica.
Dunque è una condizione di validità a priori, quel trascendentale significa proprio che un oggetto logico
presupposto che ci rende pensabile e possibile tutto il campo in cui vivono, che è popolato dagli oggetti
X che sono le norme giuridiche, che sono quelle di cui noi facciamo immediata esperienza: "è vietato
fumare" questa norma è una norma reale la cui esistenza è possibile verificarla andando a vedere se quella
proposizione prescrittiva appartiene all'ordinamento giuridico. Potremmo dire che quella proposizione
ha la forma tipica di una norma giuridica, e noi possiamo riscontrare l'esistenza di questa proposizione
empiricamente andando a vedere se esiste o non esiste all'interno dell'ordinamento giuridico. Se esiste è
una norma giuridica, se non esiste sarà una proposizione prescrittiva di altra natura (ad esempio un
invito), ma non avrà la forza prescrittiva o obbligatoria di una norma giuridica.

Esistenza della norma fondamentale

Non è possibile riscontrare l'esistenza della norma fondamentale così come si riscontra l'esistenza delle
altre norme perché la norma fondamentale abita, non sta nei codici ma è un presupposto logico che
giustifica l'esistenza del sistema stesso, ma abdica nella nostra mente perciò si parla di condizione di
validità a priori. È un mero principio logico, non è un principio reale/effettivo giuridico nel senso delle
altre norme giuridiche. Questo significa che ha una modalità di esistenza diversa, che esiste in maniera
diversa rispetto alle altre norme (significa che quella è una norma a priori rispetto alle altre norme che
sono norme a posteriori). Perché sto dicendo questo? Bisogna avere sempre metodologicamente chiara
questa premessa: la stessa la diciamo in modi diversi. A priori, probabilmente se non abbiamo
dimestichezza con il lessico kantiano, può essere il modo migliore per ricordarsi il presupposto
trascendentale e per non confondere il trascendentale con il trascendente (si assomigliano ma sono
diverse). Invece sappiamo che ci sono condizioni di validità come la norma trascendentale che appartiene
al nostro pensiero, e poi ci sono condizioni di validità che stanno all'interno dei nostri ordinamenti e sono
proprio le condizioni di validità che sono a poste dalle norme che sono superiori all'interno
dell'ordinamento che è costruito a gradi.

SISTEMA

L'ORDINAMENTO GIURIDICO È UN SISTEMA DI NORME

Che domanda possiamo porci rispetto
a cosa è un ordinamento giuridico? Sappiamo che cos'è un ordinamento giuridico, come funziona, e
anche quali sono le condizioni di validità dell'ordinamento stesso cioè dell'ordinamento inteso come e
quanto sistema. Che altro possiamo porci rispetto all'ordinamento come sistema di norme?

Struttura del sistema giuridico

Come è strutturato? Ma questa domanda ve la potete fare anche un altro modo: che tipo di sistema
giuridico? Che tipo di norme popolano il sistema/ordinamento giuridico? Che linguaggio parlano le
norme? IL LINGUAGGIO PRESCRITTIVO. Quanti tipi di regole prescrittive possiamo incontrare? Solo
le norme giuridiche oppure abbiamo un'infinità di proposizioni prescrittive? Un'infinità, ricordando
l'esempio della volta scorsa, ci siamo detti che le regole statali sono tipi di regole giuridiche; le regole
della buona educazione sono regole invece che riguardano più che altro il nostro buon senso; Le regole
dello stare a tavola sono regole che riguardano il buon senso. Queste sono regole della buona educazione
e non giuridiche perché non c'è una sanzione (al massimo c'è il rimprovero dei nostri genitori)

Esempio: i 10 comandamenti

Esempio per capire come funziona il sistema di norme di proposizioni prescrittive a carattere giuridico.
Conosciamo tutti i 10 comandamenti, considerando uno dei 10 comandamenti che può avere implicazioni
di carattere giuridico "non uccidere": questa è una proposizione generale. Vediamo tutti quanti insieme
che dalla proposizione "non devi uccidere" che cosa possiamo derivare logicamente? Che tipo di altri
obblighi ci sono? "Non uccidere" che significa? Non devi commettere omicidio. Derivano delle
proposizioni particolari dalla proposizione generale "non devi uccidere". Non devi colpire una persona
con il rischio di poterla uccidere. Nella casistica dell'uccisione che casi possiamo comprendere?
Premeditare; togliere la vita alle persone. Se il divieto è "non devi uccidere" il divieto è generalizzato,
quindi "non devi uccidere nessuno" e dunque se noi volessimo seguire questa proposizione in tutti i suoi
riscontri ci sarebbe immediatamente il divieto di suicidio cioè "non uccidere te stesso". Potresti uccidere
chi è ancora non è nato? L'aborto, il divieto di aborto. Ne conseguirebbe o meno il divieto dell'eutanasia?
Assolutamente sì. Ci sarebbe in assoluto il divieto che uno stato possa uccidere un criminale: il divieto
della pena di morte.

Implicazioni del divieto "non uccidere"

Quindi la proposizione non uccide implica tanti livelli: dalla proposizione generale noi possiamo dedurre
una casistica particolare che implica molteplici casi, perché se il divieto è "non uccidere" ("non
desiderare la donna d'altri" in questo caso il divieto non riguarda il più o meno presunto tradimento, ma
l'intenzione o addirittura il desiderio). Voi dalla proposizione generale prescrittiva "non uccidere"
DERIVANO casi particolari. Derivare in cassa senso? Voi che tipo di operazione logica stiamo facendo?
"non uccidere": divieto di aborto, divieto di suicidio, divieto di eutanasia, divieto di omicidio, divieto di
pena di morte. Noi stiamo facendo una DEDUZIONE, stiamo deducendo da una proposizione generale
una serie di casi particolari che rientrano tutti nella proposizione generale. 10 comandamenti:
proposizione prescrittiva. Chi è cristiano evidentemente contrari all'aborto, o all'eutanasia, o contrario
alla pena di morte, si rispecchia evidentemente tutti i casi particolari che si possono dedurre dalla
proposizione generale "non uccidere" che è uno dei 10 comandamenti, è una delle leggi fondamentali
dettate da Dio a Mosè, e che identifica tutto sommato un sistema di valori che riguarda la religione
cristiano-cattolica.

Universalità del divieto

Questa situazione vale sempre per sempre? Il divieto è universale in questo caso? Se noi crediamo in
quel sistema di valori, non dobbiamo mai uccidere. E da quella proposizione generale deduciamo con
quell'operazione logica tutta una serie di proposizioni particolari.