Introduzione allo studio del diritto pubblico e delle sue fonti

Introduzione allo studio del diritto pubblico e delle sue fonti

Cos'è il diritto?

Per studiare i diritto, si deve partire dal concetto che esso è un fenomeno sociale, che cioè riguarda le azioni umane. Esse vanno lette su due "livelli": 1. l'uomo, in quanto essere libero, ha comportamenti imprevedibili e casuali 2. allo stesso tempo, però, alcuni comportamenti tendono a ripetesi; sono regolari è tra questi due livelli che si colloca la norma del diritto.

Come scrive Norberto Bobbio nel suo libro "Teoria generale del diritto", la nostra vita si svolge in un mondo di norme.

Le regole giuridiche spiegano le ragioni dei comportamenti umani.

Cosa distingue le regole giuridiche dalle altre norme? Per prima cosa, il diritto è una forma di organizzazione sociale, inoltre il diritto è una forma di organizzazione che DEVE necessariamente essere rispettata!

Il diritto è quindi un ordinamento giuridico fatto da un insieme di norme che può esistere e funzionare solo se c'è un gruppo umano organizzato (plurisoggettività), dotato di un'organizzazione incaricata di produrre le regole e di farle rispettare.

Le norme del diritto vengono definite giuridiche per il fatto che la persona non può scegliere se rispettarle o meno: la norma non può essere violata, anche se la persona la ritiene ingiusta. Quando esse non vengono rispettate, lo Stato impone una sanzione coercitiva, ecco perchè possiamo considerare le norme "veramente giuridiche".

All'interno del diritto, poi, troviamo: un diritto in senso oggettivo ed un diritto in senso soggettivo. I due hanno uno stretto legame: il diritto soggettivo, non esisterebbe senza il primo. Tale rapporto, non è visto in modo unitario da tutti i giuristi, abbiamo due forme di pensiero: il positivismo giuridico e il giusnaturalismo.

Secondo il positivismo giuridico, il diritto soggettivo è solo un riflesso di quello oggettivo. Secondo il giusnaturalismo, invece, il diritto non può essere solo legato alle norme create dall'uomo, poiché esso è comunque influenzato dalla sua natura/ragione.

Nel secondo dopoguerra, si è tentato di porre fine a questa diatriba "positivizzando" il diritto naturale attraverso le Costituzioni rigide e i trattati internazionali sui diritti umani.

Se il diritto è l'ordinamento di una società, allora ci sono tanti diritti quante sono le società? Da qui derivano due linee guida per lo studio del diritto: 1. se una società cambia, cambiano anche le regole che la organizzano: ogni ordinamento giuridico è situato in precise coordinate spazio-tempo; 2. lo Stato è solo uno dei possibili ordinamenti giuridici

Il diritto pubblico si pone in contrapposizione al diritto privato. Il primo è quell'insieme di norme che ha per oggetto l'ordinamento giuridico dello Stato.

In ogni ordinamento giuridico esistono: 1. norme sulla plurisoggettività (a) - individuano chi sono i suoi membri; 2. norme sulla plurisoggettività (b) - regolano i rapporti tra i soggetti dell'ordinamento giuridico; 3. norme sulle istituzioni - individuano gli organi e disciplinano i loro poteri; 4. norme sui rapporti tra le istituzioni e la plurisoggettività - regolano i rapporti tra le organizzazione e i soggetti dell'ordinamento; 5. norme sulla normazione - stabiliscono come si producono le norme in questo ordinamento; 6. norme che regolano i rapporti con altri ordinamenti giuridici.

Di queste 6, solo il punto numero 2 appartiene al diritto privato.

Le norme del diritto pubblico e quelle del diritto privato, si differenziano dall'oggetto della disciplina, dato che nelle prime compare sempre lo Stato.

Inoltre i rapporti del diritto pubblico sono diseguali, perchè lo Stato si colloca in una posizione di supremazia, mentre i rapporti di diritto privato sono paritari.

La cosa che li accomuna, è il produttore delle norme: lo Stato.

All'interno del diritto pubblico troviamo il diritto costituzionale, cioè un insieme di norme che sono contenute nella Costituzione e sono relative all'organizzazione dello Stato e alle fonti del diritto.

Lo Stato e le sue forme

Del concetto di Stato, troviamo due definizioni: 1. Lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali che esercita il suo potere sovrano su un determinato territorio e a cui sono subordinati i soggetti che vi appartengono; 2. lo Stato esercita il monopolio della forza legittima su un territorio in cui vive una popolazione e che si avvale di propri apparati amministrativi.

Lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali= può perseguire qualsiasi finalità che appartenga al gruppo umano di riferimento (gli ordinamenti giuridici a fini particolari, invece, hanno la cura solo di alcuni settori; es. federazioni sportive ... ).

Lo Stato è una forma di organizzazione del potere politico= usa la forza per spingere i cittadini ad usare un certo tipo di comportamento.

Infine lo Stato è uno dei poteri politici che intercorre a formare il monopolio della forza.

Nelle due definizioni, però, troviamo anche elementi comuni cioè: il territorio, i soggetti e il potere sovrano.

L'elemento che però contraddistingue maggiormente lo Stato, è la sovranità.

La sovranità ha un aspetto "esterno" ed uno "interno".

Gli ordinamenti giuridici esterni allo Stato vengono definiti ordinamenti giuridici extrastatali; es. l'Unione europea. Essi hanno il compito di agevolare la cooperazione tra gli Stati, senza però annullarne le specifiche sovranità.

Gli ordinamenti giuridici interni allo Stato, invece, vengono definiti intrastatali; es. quelli regionali o locali.

Definizione di sovranità esterna - è sovrano quell'ordinamento la cui esistenza non dipende da un altro e che ha la capacità di escludere intromissioni esterne.

Definizione di sovranità interna -, essa è la capacità di porre comandi giuridici vincolanti nei confronti di tutti i soggetti dell'ordinamento.

Per parlare dello Stato, dobbiamo prima parlare delle sue forme. Anche qui troviamo due definizioni.

Una prima definizione ci dice che lo Stato è il modo attraverso il quale la sovranità si distribuisce personalmente e territorialmente (quindi riguarda popolo e territorio). Su questa base, in riferimento al popolo troviamo due forme di Stato: autoritario e democratico.

Nello Stato autoritario la sovranità è di un solo soggetto. Nello Stato democratico la sovranità è del popolo.

In riferimento al territorio, invece abbiamo uno Stato federale e uno unitario.

Nello Stato federale la sovranità è distribuita tra due livelli territoriali: la Federazione e i singoli Stati membri. Esso si differenzia dalla Confederazione di Stati, poiché in quest'ultima i suoi componenti restano titolari della sovranità.

Nello Stato unitario, invece, la sovranità spetta solo allo Stato centrale (es. la Repubblica). Questo, però, non esclude che alcune decisioni possano essere prese dagli enti infrastatali. In questo caso si parla di Stato decentrato, come lo è, ad esempio lo Stato regionale: alle regioni è riconosciuta la potestà legislativa (come in Italia).

Una seconda definizione (di prospettiva storica) viene individuata in relazione ai rapporti che esistono tra autorità e libertà, tra chi ha il potere e chi è soggetto a quel potere, considerando i fini scritti nelle Costituzioni.

Lo Stato moderno nasce tra il XV e il XVII secolo in Europa e vedeva il potere organizzato secondo gli assetti dell'ordinamento che viene definito feudale o patrimoniale.

Nell'ordinamento patrimoniale, il popolo e il territorio erano patrimonio del re e all'assenza di distinzione tra pubblico e privato.

I regni medioevali, non erano assimilabili al nostro Stato, poiché essi erano sovrani né all'esterno, né all'interno.

Verso l'esterno non riuscivano ad evitare le interferenze della Chiesa e dell'Impero e verso l'interno il re non riusciva ad imporre la propria supremazia verso i vari soggetti che componevano la società feudale. Questo fenomeno prende il nome di particolarismo giuridico.

Questo ordinamento muta grazie alle grandi trasformazioni economico-sociali, che stanno alla base della nascita dello Stato moderno.

Le nuove esigenze economiche, richiedevano grosse risorse finanziarie ed è così che viene istituito il fisco: erano persone incaricate a raggiungere ogni angolo del regno per farsi pagare i tributi.

Da qui la necessità di trasformare il re in sovrano assoluto, nel quale era concentrato tutto il potere.

La prima forma moderna di Stato è lo Stato assoluto nel quale si concentrava tutto il potere nelle mani del sovrano assoluto e dei suoi apparati amministrativi. La "giustificazione" di questo potere era di tipo trascendentale e dinastico: il sovrano era tale perchè figlio del precedente sovrano ed inoltre per potere divino. Tuttavia egli non riuscì ad imporsi del tutto sul precedente Stato feudale.

Per questo lo Stato assoluto viene ancora definito come Stato per ceti, poiché sussisteva ancora la divisione tipica dello Stato feudale.

In questo contesto, nasce lo Stato di polizia. Con questa espressione si indica il periodo che caratterizzò la parte finale dello Stato assoluto, ovvero l'assolutismo illuminato. Con lo Stato di polizia, non mutarono le caratteristiche dello Stato assoluto, ma cambiarono le finalità: il benessere e la felicità dei sudditi diventarono la caratteristica principale dello Stato.

Con la Rivoluzione francese (1789), nacque lo Stato liberale di diritto.

Con Stato liberale si indicano le finalità perseguita dai poteri pubblici, mentre con Stato di diritto ci si riferisce agli strumenti usati. La finalità era la garanzia dei diritti individuali.

Lo Stato liberale nasce in conseguenza delle trasformazioni socio-economiche: in primo luogo la nascita della borghesia.

Nella Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino del 1789 sono riportate le finalità di tale Stato. La maggior parte di queste norme, erano strutturate in base alle esigenze della borghesia ed è per questo che si inizia a parlare di Stato monoclasse.

Lo Stato liberale, per limitare il libero arbitrio dei titolari del potere, usava: 1. il principio di legalità; 2. la nozione moderna di Costituzione; 3. il principio della separazione dei poteri.

Principio di legalità - ogni atto dei pubblici poteri deve trovare fondamento e limiti in una forma giuridica già adottata.

Nello Stato di diritto la legittimazione del potere è di tipo legale-razionale: i titolari del potere sono tali, perchè c'è una norma che lo dice.

Al centro di tutta la costruzione giuridica, c'era la legge considerata come "espressione della volontà generale". Per comprendere bene il ruolo della legge, ci si deve soffermare su due aspetti: 1. nello Stato liberale di diritto, la legge aveva due caratteristiche: la generalità e l'astrattezza. Erano generali, perchè si applicavano a tutti i soggetti dell'ordinamento ed astratte, perchè si riapplicavano continuamente nel tempo. Questi due punti, si collegano con il principio di uguaglianza. 2. Nello Stato di diritto si scelse la democrazia rappresentativa, nella quale la