Tema 1: Introducción al Derecho Mercantil y Sociedades Mercantiles

Fuentes del derecho mercantil

Introducción a las fuentes del derecho mercantil

La prelación de fuentes en el Derecho Mercantil es la misma prevista con carácter general en el C.c .: ley, costumbre y principios generales del derecho [art. 1.1. C.c.]. Únicamente si nos encontramos ante un acto de comercio, no rige la regla del Código Civil, sino el art. 2 C.Com: los actos de comercio tanto los que están regulados en el Código, como cualesquiera otros "de naturaleza análoga", se rigen en primer lugar por el propio Código, en su defecto, por los usos del comercio, y únicamente a falta de ambas reglas, por el Derecho común (es decir las leyes civiles).

Pero la declaración programática del art. 2 C. Com se ve traicionada para los actos de comercio contractuales (que son la inmensa mayoría) por el art. 50 C. Com, que es el primero de los artículos del C. Com que regulan los contratos mercantiles.

El art. 50 C. Com vuelve a instaurar en todo lo concerniente al nacimiento, cumplimiento y extinción de los contratos mercantiles, un régimen análogo al del art. 1 C.c .: en primer lugar, se aplica la ley mercantil y otras leyes especiales, y subsidiariamente las "reglas generales del Derecho común", es decir, ley civil, costumbre, principios generales del Derecho.

En resumen, en el ámbito mercantil, por norma general se aplica primero la ley especial, luego la general, subsidiariamente los usos del comercio -cada vez tienen menos trascendencia práctica- y finalmente los principios generales del Derecho. El sistema tradicional asumía que existía un único poder del que podían emanar leyes: el Estado nación. En realidad, el sistema ha devenido muchísimo más complejo, puesto que hoy existe potestad legislativa a tres niveles:

• A nivel europeo: la Comisión, el Consejo y el Parlamento europeo pueden promulgar Reglamentos (disposiciones de alcance general, obligatorias en todos sus elementos y directamente aplicables en cada Estado miembro de la UE). Existen Reglamentos en diversas áreas del Derecho mercantil, que prevalecen sobre la legislación nacional.
• También a nivel europeo existen Directivas, que también tienen carácter de normas, pero dirigidas a los Estados miembros y no a todos los ciudadanos; por eso se dice que las Directivas carecen de efecto directo: su importancia radica en que obligan a los Estados miembros a promulgar legislación interna (en general con rango de ley), que recepcione los preceptos comunitarios.
• Finalmente, a nivel interno español, la legislación puede promulgarse a nivel del Estado o a nivel de una de las CCAA.

De acuerdo con la CE y sus Estatutos, las CCAA tienen potestades legislativas (pueden emitir leyes) y reglamentarias (normas de rango inferior que desarrollen/complementen leyes estatales o autonómicas). En uso de sus facultades, las CCAA han promulgado leyes en una serie de áreas que forman parte del Derecho mercantil.

La ley mercantil estatal

1La Constitución de Cádiz ya había previsto que debería promulgarse un Código de Comercio para todo el Reino que viniera a sustituir a las Ordenanzas de Bilbao. La idea permaneció viva a pesar de la Restauración absolutista, y en 1828 Fernando VII nombró una Comisión redactora, de la que D. Pedro Sainz de Andino era secretario. La Comisión redactó un proyecto, pero D. Pedro, disconforme, preparó otro y el rey se decidió por este último, que fue promulgado el 30 de mayo de 1829.

El Código de Comercio de 1885: Al ir surgiendo una serie de instituciones no previstas en el C. Com de 1829 (bolsa, banca, títulos al portador ... ) se fueron promulgando, a lo largo del s. XIX, sucesivas leyes especiales. La incorporación de estas leyes, y un "aggiornamiento" del C. Com, lleva a sucesivos intentos de reforma, que culminan en 1885 con el nuevo (y aún vigente) C. Com.

El C. Com consta de cuatro libros:

1. Comerciantes
2. Contratos Mercantiles
3. Comercio Marítimo
4. Quiebras, suspensión de pagos y prescripción

Legislación de las CC.AA.

El art. 2 CE configura lo que se ha dado en llamar Estado autonómico, basado en el autogobierno de las CCAA [cfr. Art. 143 CE]. Las CCAA no sólo tienen facultades ejecutivas, sino que sus Gobiernos tienen facultades reglamentarias, y además los Parlamentos de todas las Comunidades Autónomas tienen potestad legislativa, es decir, la facultad de promulgar normas jurídicas de validez general.

Al coexistir normal -tanto con rango de ley como con rango de reglamentos- de las Comunidades y del Estado, se hace imprescindible determinar las competencias de cada uno. Esta materia está regulada, de forma muy confusa, en los arts. 148 y 149 CE.

• Principio general [art. 149.1 CE]: al Estado corresponde la competencia exclusiva para dictar la "legislación mercantil". Esta atribución no tiene, como muchas otras, un "sin perjuicio". Es de las más claras. Lo que no está nada claro es lo que quiere decir con "legislación mercantil". Porque el propio artículo 149.1 CE, en otros números, se refiere a temas claramente mercantiles: propiedad industrial (9); crédito, banca y seguros (11); transporte aéreo (20); transporte terrestre (21).
• EITC [STC 88/1986 de 1 de julio, STC 62/1991, de 22 de mayo, STC 225/1993, de 8 de julio, y otras varias] ha determinado qué se debe entender por "legislación mercantil" utilizado por el art. 149.1 CE, indicando que únicamente incluye la normativa de derecho privado que constituye el Derecho mercantil tradicional.

De lo que se deduce que sólo el Estado central puede regular:

1. La forma en que nacen y se extinguen los derechos y obligaciones a que da lugar la actividad empresarial

• El contenido necesario de los derechos y obligaciones "inter partes"
• La regulación de las condiciones generales de la contratación
• La regulación de las distintas modalidades contractuales.

Los usos de comercio

Los usos del comercio tradicionalmente fueron una fuente importante del Derecho Mercantil, en algunas épocas incluso la más importante.

El artículo 2 C. Com los considera como la segunda fuente del derecho mercantil después de la ley, aunque, según hemos visto, el régimen cambia en materia contractual mercantil.

El artículo 2 C. Comn se refiere literalmente solo a los "usos del comercio observados generalmente en cada plaza", es decir, a los usos locales, no a los generales de todo el país. Esta restricción debe entenderse suprimida, puesto que el C.c. equipara los usos con la costumbre y la costumbre siempre es general y no local.

Aunque históricamente tuvieron trascendencia, hoy la importancia de los usos del comercio está en franca decadencia por las siguientes razones:

• Por su carácter incierto, que se intenta paliar con recopilaciones realizadas por las Cámaras de Comercio y Consejo Superior Bancario; la última es de 1964, y además recoge mayoritariamente contratos tipo, y no auténticos usos;
• Porque son siempre dispositivos y pueden ser derogados por pactos;
• Por la generalización de condiciones generales y contratos de adhesión.

En resumen, cada vez se utilizan menos y es más difícil que surjan nuevos usos.

Los requisitos de los usos de comercio para que tengan valor de fuente son los siguientes:

1. Repetición de actos (que se cumplan de forma continua)
2. Que no sean contrarios a la moral o al orden público [art. 1.3. C.c.]
3. Que se prueben [art. 1.3. C.c.], pudiendo ser medios de prueba las recopilaciones, los certificados expedidos por una Cámara de Comercio, la existencia de jurisprudencia o de doctrina que los describa y finalmente la declaración de testigos.

Los usos interpretativos: Del art. 1.3. C.c. se deduce que aparte de los usos normativos, existen usos interpretativos cuya finalidad es interpretar la declaración de voluntad. No regulan el contenido del contrato, no son fuentes del Derecho, sino que sirven para aclarar el alcance de las palabras utilizadas por los contratantes.

El art. 57 C. Com hace referencia a estos usos interpretativos, al decir que los contratos se cumplirán sin tergiversar el sentido usual de las palabras dichas o escritas.

Los usos interpretativos tienen mucha mayor importancia en el Derecho mercantil que los usos normativos, ya que en la contratación mercantil es muy frecuente utilizar palabras que resumen un entramado de obligaciones y derechos, cuyo exacto contenido 3debe ser determinado en base a los usos. Por ejemplo, la expresión "a portes debidos" utilizada en un contrato de transporte no sólo implica que el transporte es pagado por el comprador, sino también que el riesgo se transmite al transportista con la entrega de la cosa transportada.

Tienen especial interés en el ámbito del comercio internacional los INCOTERMS, recopilados por la Cámara de Comercio Internacional (la última versión es de 2010). Los INCOTERMS son una recopilación de usos interpretativos de determinados pactos utilizados en las compraventas internacionales.

Bases constitucionales de la publicidad

Publicidad y libertad de expresión

La publicidad se define en la Ley General de Publicidad (LGP) que sigue muy de cerca a la Directiva 84/450/CEE.

Así, es publicidad: "Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones."

En la anterior definición podemos encontrar 4 elementos configuradores de la publicidad:

• Material: La actividad realizada por el anunciante.
• Ideológico: El mensaje que trata de transmitir (puede incluir la competencia, qué hace el producto, etc. Mensaje global).
• Informativo: Informan de la existencia del bien o servicio.
• Persuasivo: La publicidad trata de convencer al consumidor de la adquisición del bien o servicio.

Artículo 20 de la Constitución Española

1. Se conocen y protegen los derechos:

1. A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escribo o cualquier otro medio de reproducción.
2. A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
3. A la libertad de cátedra.
4. A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

1. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.

Dichos elementos no impiden la inclusión de esta actividad en la libertad de comunicación, sino que más bien la confirman.

Su análisis debe permitir incardinar a los mensajes publicitarios en la libertad de expresión, o en la de información.

Ambas libertades, como es conocido, se diferencian fundamentalmente por su objeto, pero también por las actividades cubiertas y por el mayor plus institucional de la 4