El problema de la relación entre el derecho y la moral, Universitat Oberta de Catalunya

Introducción a la relación entre derecho y moral

Difícilmente se hallará un punto que haya concentrado mayores disputas en- tre los filósofos del derecho que el que atañe a las posibles relaciones que exis- tan entre el derecho y la moral. Pero para no perderse en discusiones estériles, es preciso saber de una manera muy clara cuál es el objeto de disputa entre los distintos autores. Esta clarificación se abordará en el apartado dedicado al planteamiento del problema. Sólo después podrá examinarse con sentido dis- tintas posiciones al respecto. Estas posiciones girarán en torno a la pregunta acerca de si el derecho está conectado de manera necesaria, conceptualmente, con la moral crítica o no.

Veremos entonces tres posibles respuestas afirmativas a esta cuestión para des- pués analizar tres respuestas negativas. En el examen de cada posición se pres- tará especial atención a los principales argumentos presentados para defen- derla, así como al balance crítico que se pueda hacer sobre ella.

Durante mucho tiempo (más de dos mil años) la reflexión acerca del derecho estuvo dominada por las concepciones iusnaturalistas, pero en los dos últi- mos siglos estas concepciones han cedido terreno de manera bastante clara a las concepciones iuspositivistas. La disputa entre el iusnaturalismo y el posi- tivismo jurídico parece no tener fin, pero tal vez una presentación de dicho debate puede agudizar nuestra comprensión del derecho en dos sentidos. Por una parte, podemos caer en la cuenta de que dicho debate esconde, en reali- dad, cuestiones variadas que no siempre son suficientemente distinguidas. Por otra parte, podemos comprender que las discusiones filosóficas no deben nun- ca ser convertidas en estériles disputas acerca de etiquetas, sino en análisis crí- tico de los argumentos que son usados en la defensa de las distintas tesis.

Objetivos del módulo

Los objetivos perseguidos en este módulo son los siguientes:

1. Entender cuál es el problema que está en el fondo de las discusiones iusfi- losóficas acerca de la relación entre el derecho y la moral.
2. Comprender el alcance de la tesis de la conexión necesaria entre derecho y moral.
3. Examinar críticamente tres versiones distintas de esa tesis.
4. Comprender el alcance de la tesis de la separabilidad entre el derecho y la moral.
5. Examinar críticamente tres versiones distintas de esa tesis.

Planteamiento del problema de la relación entre derecho y moral

La constatación de dos situaciones conocidas puede servir de punto de partida para explicar el sentido de las discusiones sin fin acerca de la relación entre el derecho y la moral, al tiempo que puede contribuir a precisar su alcance. Por un lado, está el hecho innegable de que el ámbito moral y el jurídico compar- ten un cierto vocabulario. Por otro, todo sistema jurídico parece incorporar ciertos valores morales. Digamos algo sobre estos dos aspectos.

Vocabulario compartido entre derecho y moral

Las leyes están repletas de terminología que nos recuerda el ámbito moral. En ellas se habla de derechos y deberes, de normas y principios, de obligaciones y responsabilidades. Los abogados, al defender a sus clientes, también utilizan un arsenal lingüístico semejante y los jueces en sus sentencias recogen estos conceptos cumplidamente. Esta circunstancia seguramente obedece, en pri- mer lugar, a razones históricas. Se puede, en efecto, rastrear en la historia el nacimiento de sistemas jurídicos incipientes en los que todavía no se ha alcan- zado un desarrollo institucional como el presente. En ellos se pone de relie- ve que el derecho tiene un origen indisociablemente unido a consideraciones morales. Pero esta indagación no resulta ahora relevante. Interesa únicamente en cuanto este hecho sirva como indicador de un posible arraigo necesario de la moral en el derecho; es decir, en la medida en que pueda afirmarse que el hecho de compartir ese vocabulario normativo hace que el derecho y la moral estén indisolublemente unidos. Tal vez sea esto lo que algunas concepciones del derecho presuponen, aunque no siempre lo expliciten.

Sin embargo, no todo el mundo extrae estas consecuencias del hecho de que ambos órdenes normativos compartan el mismo vocabulario. Puede pensar- se, en efecto, que el uso de expresiones provenientes del ámbito moral por parte de los gobernantes es un intento subrepticio de legitimar moralmente las normas jurídicas de su sistema. No es lo mismo referirse a los jueces como operadores jurídicos que como personas que imparten justicia.

Un autor como Holmes, que fue magistrado de la Corte Suprema de Estados Unidos, nos previene del engaño que puede suponer creer en esa vinculación necesaria. Para este autor -representante máximo del realismo jurídico nor- teamericano-, si uno quiere conocer las normas jurídicas, debe considerarlas desde el punto de vista del delincuente. Éste no se preocupa precisamente de la dimensión moral que pueda tener el derecho, sino de las consecuencias ma- teriales que este conocimiento le permite predecir. Al estudiar derecho, decía Holmes, uno debería disolver ciertas ideas, como el sentido del deber, con "áci- do cínico". Más allá de la posible exageración de las posiciones de este autor, tras ellas late una idea de sentido común y muy práctica. Si un abogado debe asesorar a su cliente respecto a lo que dispone un determinado ordenamiento jurídico, es posible que no cumpla de manera correcta con su cometido si parte de la idea de que una conducta moralmente intachable no puede ser objeto de sanción jurídica o de que otra que es claramente inmoral está penalizada por el derecho. Pero ¿significa esto que el derecho no incorpora valores morales cuando todos podemos comprobar que muchas conductas que consideramos inmorales están penalizadas?

Contenido moral del derecho

Nadie pone en duda que las normas morales influyen en el contenido de un determinado sistema jurídico. Los valores morales que imperan en una deter- minada sociedad tienden a ser impuestos a través del mecanismo coactivo ins- titucional que es el derecho. Aunque no toda imposición de la moral a través de las normas jurídicas esté siempre justificada, como veremos en el último módulo, lo cierto es que como cuestión de hecho todo sistema jurídico lo hace en mayor o menor medida.

Además, del mismo modo que los valores morales de una sociedad, o al me- nos los valores de su clase dirigente, influyen en el contenido de su sistema jurídico, el derecho, a su vez, repercute en las actitudes morales de los ciuda- danos. En efecto, el cumplimiento de lo dispuesto en las normas jurídicas, en la medida en que es el reflejo de los valores morales de una sociedad, tiende a reforzarlos.

Las anteriores observaciones ponen de relieve algunas relaciones entre el de- recho y la moral. Ahora bien, en ambos casos se trata de la relación del con- tenido de un determinado sistema jurídico (aquello que las normas jurídicas consideran prohibido u obligatorio) con la moral positiva o social.

La moral positiva de una comunidad consiste en el conjunto de prin- cipios y valores compartidos por sus miembros.

Y, como tal, puede ser cambiante en dos sentidos. En un sentido, porque dis- tintas sociedades pueden tener morales positivas con distinto contenido; en otro, porque, dentro de la misma sociedad, el contenido de su moral positiva puede variar con el paso del tiempo. Sobre la existencia de estas relaciones no existe desacuerdo. Entonces, ¿dónde está el problema de la relación entre el derecho y la moral?

Para empezar, la relación sobre la que se indaga no es la del derecho con la moral positiva, sino con la moral crítica. Ésta consiste en el conjunto de criterios o estándares objetivos aptos para evaluar la corrección de las acciones o instituciones humanas.

Respecto a si todo sistema jurídico cumple con esos criterios, sí que existe dis- cusión. Téngase en cuenta que el hecho de que la mayoría de los miembros de una sociedad crean que hacer p es correcto, no convierte en correcto hacer p. Por tanto, si podemos criticar los valores morales imperantes en una deter- minada sociedad, es porque presuponemos que hay algo así como la moral crítica.

Si esto es así, no parece descabellado sostener que al menos algunos sistemas jurídicos vulneran de manera flagrante los principios de la moral crítica, y por ello son considerados injustos. Ahora bien, ¿podemos seguir calificando de derecho al sistema jurídico que se aparte tanto del ideal de justicia que pretendemos recoger a través del concepto de moral crítica? La respuesta a esta pregunta ha sido una forma de presentar el debate entre iusnaturalistas y positivistas, al cual nos referiremos posteriormente.

A fin de determinar con mayor precisión cuál es el foco de atención de la po- lémica iusfilosófica al respecto, además de la distinción entre moral positiva y moral crítica, es importante referirse al tipo de relación que se predica. La relación entre el contenido de un determinado sistema jurídico y el contenido de la moral positiva puede presentarse de alguna manera como algo necesario. Es difícil concebir un sistema jurídico con cierto grado de estabilidad que no reciba la mencionada influencia y que no la ejerza respecto a la moral positiva.

Ahora bien, ¿puede decirse lo mismo respecto a la moral crítica? Para unos autores, el hecho de que coincida el contenido de un determinado sistema jurídico con la moral crítica, o al menos que no sea contrario a ella, es pura- mente contingente, en el sentido de que puede o no darse. Sin embargo, para otros, esta relación se da de manera necesaria, hasta el punto de que concep- tualmente no conciben que pueda definirse el término derecho sin hacer refe- rencia a los valores morales que forman parte de la moral crítica.

Por tanto, podemos concluir que el problema que se plantea en esta sede es si todo sistema jurídico guarda una relación necesaria con la moral crítica.