Derecho y Argumentación: Paradigmas Jurídicos y su Evolución Histórica

Derecho y Argumentación

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS UNIVERSIDAD LA GRAN COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO Teorías de la Argumentación Jurídica Docente: Belisario Daza González belidaza@hotmail.com belisario.daza@ugc.edu.co

Los Paradigmas del Derecho

El Paradigma Jurídico

Historia de la idea del derecho al modo de los paradigmas

La historia de la idea del Derecho revela que éste ha sido definido de manera variada, con formulaciones dispares y, podría decirse, que contradictorias si és- tas se toman fuera de su contexto. En efecto, las distintas concepciones jurídicas están en conexión con la concepción del mundo que ha predominado en cada época, y en forma particular con el enfoque que filósofos y juristas adoptan se- gún la mentalidad científica apropiada al estado del conocimiento en el que vi- ven. El objeto de este capítulo es reconstruir la historia de la idea del derecho desde una perspectiva paradigmática del pensamiento, teniendo en cuenta el esquema mental y el acervo conceptual predominante en cada época.

La visión paradigmática ha sido fecunda para la comprensión de las ciencias de la naturaleza y, como pasaremos a verlo, para la de la ciencia jurídica, por cuanto proporciona una visión unitaria de la historia de la idea del derecho for- jada por corrientes doctrinarias que discrepan entre sí en aspectos fundamenta- les; pero tesis que vistas como parte de un gran panorama histórico, desvanecen el antagonismo al advertir que la oposición no es más que otra dimensión del mismo fenómeno. Esta transformación opera en la teoría tridimensional del de- recho que da albergue bajo un mismo techo conceptual a las posiciones diver- gentes de ius-naturalistas y positivistas: la tesis de los valores del derecho irre- conciliable con el normativismo perdió su radical oposición en el contexto de este paradigma. La tridimensionalidad predominó durante el siglo XX, sosteni- do por doctrinantes de todos los continentes, por Bobbio, Reale, Recaséns Siches, García Maynes, etc. El paradigma del derecho de tres partes no constituye una superación radical de ninguno de los paradigmas jurídicos que le anteceden;2

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS más exactamente, en él se concilian los paradigmas anteriores mediante la acu- mulación de tesis fuertes de cada uno de ellos: la nueva definición del derecho la conforma la suma de los elementos descubiertos como esenciales en los diferentes paradigmas.

Thomas Kuhn en su libro Estructura de las Revoluciones Científicas1 propone una teoría del desarrollo del conocimiento en la que su progreso se evidencia en los momentos de crisis o de revoluciones que surgen cuando se agota la capaci- dad de respuesta de un modelo y se decide sustituirlo por otro más rico y fecun- do. La evolución del conocimiento no es, como hasta entonces se había conside- rado, un proceso gradual y continuo en el que participan generaciones de cien- tíficos agregando conocimientos al legado de sus antecesores. El progreso no es el resultado de una pacífica acumulación, sino de cambios de paradigma, de saltos cualitativos, con el inevitable abandono de teorías y de extensos escritos con explicaciones que pierde el valor que en su momento se les concedió y ter- minan en el cesto de la basura.

Los paradigmas están constituidos por lo que Kuhn llama ciencia normal, que es el conjunto de las teorías corrientes, de los supuestos, conceptos, y méto- dos de común aceptación dentro de la comunidad científica; es la ciencia que los investigadores toman como tradicional y por la que orientan sus investiga- ciones; ella hace posible un lenguaje común, que es condición para que se forme y se comunique la comunidad científica; la ciencia normal se condensa en los libros o textos de sus representantes insignes, los que contienen el conocimiento que están fuera de controversia y que funcionan como fuente de autoridad cien- tífica.

Un paradigma es condición de progreso para el saber pero también obra como factor que detiene su avance. La visión paradigmática es la misma del observador de un paisaje: la dirección de su mirada determina el campo de vi- sión, el que marca una zona de enfoque respecto al cual se volcará el interés y el estudio, una zona de penumbra y otra de ceguera. Así, por ejemplo, el paradig- ma positivista centra su visión en la norma y sobre ella arrojará una inmensa luz, como en efecto lo ha sido la importante evolución doctrinaria de la dogmá- tica jurídica; pero el enfoque hacia la norma ha dejado por fuera del campo de visión al intérprete de las mismas. Un supuesto del que parte este paradigma es que los raciocinios jurídicos que se pueden hacer a partir de las normas son independientes de los sujetos cognoscentes; funciona como unas anteojeras que no dejan ver lo que es visible desde la perspectiva de la teoría de la argumenta- ción: el objeto del análisis no es sólo la norma o el discurso sino también el orador y el auditorio, o el intérprete de la norma.

1. Kuhn, T. Estructura de las Revoluciones Científicas, México, Fondo de Cultura Económica, 1990. DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 3

La sustitución de paradigmas pone en evidencia la relatividad de la validez de las teorías supeditadas al esquema de pensamiento paradigmático: si éste se derrumba se desmoronan las teorías que lo constituyen. De igual manera pone en sobreaviso a quien cree haber alcanzado la verdad definitiva sobre la vana pretensión de validez absoluta de cualquier teoría. Más vale tener en cuenta la advertencia de Popper según el cual los científicos son buscadores de la verdad, no sus poseedores.

Los problemas son característicos a cada tipo de paradigma. Lo que es pro- blemático en un paradigma puede no serlo en otro; lo que queda fuera del cam- po de visión no es problemático por sustracción de materia. La ciencia normal se constituye por las teorías que solucionan los problemas; sin embargo, no hay respuesta para todos ellos, algunos quedan pendientes, o las soluciones son ad - hoc. Cuando las respuestas son menos que los interrogantes, o las explicaciones débiles, el paradigma es falseado y se precipita una crisis o revolución científica la que culmina con la adopción de un nuevo paradigma.

La filosofía del Derecho procura sustentar con razones las respuestas a interrogantes fundamentales, íntimamente ligados entre sí: ¿ El Derecho es un ente objetivo, que ha existido o existe fuera del pensamiento del, hombre, o ha sido creación suya? ¿ El Derecho hace parte de los entes físicos o de los metafísi- cos o de una tercera clase de entes? ¿ Cuáles son los elementos que constituyen la estructura jurídica, y qué relación guarda cada uno de ellos entre sí? ¿ Si los elementos son de diferente naturaleza cómo se vinculan entre sí? ¿ Dada la natu- raleza del ente jurídico, cuál es el método para su conocimiento? ¿ Existe una racionalidad específicamente jurídica? ¿ La racionalidad es un instrumento del Derecho o es constitutiva de éste? ¿ El Derecho tiene un objeto de conocimiento propio y autónomo que lo distinga de saberes afines? ¿ Cuáles son los criterios para hacer esta diferenciación? ¿ Cuál es el alcance de la seguridad jurídica como criterio de validez de las teorías jurídicas? Otros interrogantes comunes con los de la ciencia política: son, ¿por qué se debe obedecer a la autoridad ?; ¿ hasta dónde llega el poder de las autoridades?

Los paradigmas jurídicos funcionan como esquemas para ordenar la historia de la idea del Derecho y se constituyen con el conjunto de supuestos, conceptos y tesis a las que acuden los filósofos del derecho para explicar la esencia de lo jurídico y las particularidades de sus fenómenos; para dar respuesta a cómo se conforman y funcionan las instituciones del derecho. Esta visión paradigmática adopta la perspectiva interna de cómo los juristas ven el derecho, por oposición a cómo ven el derecho y su funcionamiento desde su exterior, desde la socie- dad. Esta segunda visión es la que adopta Habermas para elaborar el concepto de paradigma en su libro Facticidad y Validez para efectos de analizar el derecho bajo el paradigma del Estado social de derecho en contraste con el del Estado burgués; él define el concepto de paradigma como el conjunto de4

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Ideas ejemplares y típicas de una comunidad jurídica sobre cómo puede realizarse un sistema de derechos y principios en el contexto efectivamente percibido de una sociedad. 2.

El criterio ontológico - epistemológico con el que se constituyen los paradigmas

El punto de fuga de los paradigmas es la naturaleza ontológica que le atribu- yen al derecho, la cual funciona como criterio distintivo de cada uno de ellos. El derecho en su realidad ha sido considerado por algunos como un ente objetivo ideal independiente al hombre; por otros como ente que si bien es metafísico es creado por el genio humano; o según otros es de naturaleza fáctica y fruto de una construcción histórico social. El acuerdo fundamental de los filósofos del derecho en cada paradigma es admitir una de dichas versiones sobre la natura- leza del derecho, consenso que predetermina otros puntos de coincidencia: el método de conocimiento; las premisas y los problemas que se han de formular.

Para los pensadores agrupados en el paradigma teleológico y en el racional, el derecho está dado en la naturaleza; para los positivistas formalistas el dere- cho depende de la estructura mental de hombre; para los del paradigma del positivismo sociológico el derecho es construido como cualquier hecho social; para los racionalistas retóricos es fruto de la racionalidad jurídica.

Una es la pregunta sobre cómo están constituidos los entes -tema de la onto- logía- y otra, cómo podemos conocer los entes-tema de la epistemología-, pero ambas están condicionadas de manera entrelazada, pues, subyace en ambas la relación que se evidencia cuando se formula el interrogante de si el conocimien to es la réplica de los objetos en la mente, o por el contrario, si el conocimiento tiene la capacidad de moldear la realidad de manera tal que las imágenes que tenemos de ésta no son más que proyecciones mentales.

Para quienes el derecho está dado, la existencia objetiva de éste se hace reali- dad ideal en los principios que los juristas descubren por el método deductivo, los cuales luego se desdoblan en normas de derecho. Para quienes el derecho es una construcción humana, las normas que lo constituyen se obtienen por vía de la inducción de experiencias históricas, ya fueren conductas que se repiten por considerarlas obligatorias, o decisiones judiciales reiteradas. Para quienes ex- plican el derecho por la teoría de la argumentación, el derecho surge de la racio- nalidad jurídica que se elabora a partir de las normas sin limitarse a ellas.

Los paradigmas condicionan las cegueras: a los metafísicos no les inquietan los efectos del derecho sobre el comportamiento social, los empíricos no hablan sobre entes ideales y cualquier controversia sobre ellos es charlatanería, los for- malistas eliminan de su agenda los valores como entes ideales. En ninguno de estos paradigmas es problema la interpretación del derecho.

2. Habermas, J. Facticidad y Validez, Madrid, Trottas, 1998, pág. 264. DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 5

Pasaremos a estudiar los paradigmas ordenando las teorías sobre el derecho en diferentes momentos de la historia según la definición ontológica que del derecho supongan o hagan explícita, esto es, según la substancia en la que se revele la existencia del derecho: la finalidad última representada en valores para los teleológicos; el hecho social para el positivismo sociológico; la norma para los formalistas. Cada una de éstas prevalece sobre las demás en cada paradig- ma, y de ahí, es que el concepto derecho ha estado siempre bajo la tensión, cada elemento ha querido expandirse a costa de los otros.

El paradigma teleológico

La teleología griega

Aristóteles introdujo en el conocimiento filosófico y científico el concepto de causa final como elemento primordial en el análisis de la naturaleza de las cosas. Todo elemento de la naturaleza o de la sociedad está movido por o hacia una finalidad, todo ser debe responder a un por qué. No basta con saber lo que es, sino lo que debe ser. Así por ejemplo, la persona y la politeia se definen por su finalidad que es la felicidad, como estado en el que realizan su perfección. ¿ Cuál es la fina- lidad del derecho? Hallar la solución a este interrogante ha ocupado a los filósofos por muchos siglos, y la clase de sus respuestas depende de los presupuestos paradigmáticos que se asuman. Una es la respuesta de aquél que se adscriba al paradigma teológico que predominó hasta la alta edad media; y otra la de quien investigue bajo el paradigma racional que surgió en la época de la ilustración.

El telos como la clave para desentrañar la naturaleza ontológica de un fenó- meno nos coloca en el terreno de lo ideal. No es lo sensible y tangible lo que revela al ser sino algo que está más allá: la idea que se refleja en lo que vemos, la que es una mera sombra de lo real y lo real es la idea, como propone Platón; o la esencia que se manifiesta en el fenómeno, como postula Aristóteles. Este es el realismo metafísico del que participan los paradigmas teleológico y racional y en los que lo verdaderamente real del derecho es su manifestación ideal.

En la concepción platónica lo valioso se identifica con el bien supremo; para Aristóteles el bien es plural, existen múltiples formas de realización del bien; para Santo Tomás el telos genérico del derecho es la felicidad y el específico el bien común.

Todas las posturas ontológicas que plantean una dicotomía del ser, entre lo que aparece y su identidad ideal, deben resolver el interrogante que le sigue: ¿cómo se conecta lo aparente con lo real, lo que aparece con su idea constituti- va? El derecho no escapa a este problema, que formulado en términos jurídicos es ¿por qué el fenómeno, lo que aparece, es valioso o está conforme con su ser ideal?, ¿Por qué la voluntad del soberano o la norma es válida, o está justificada