L'esercizio privato di pubbliche funzioni e l'organismo di diritto pubblico

Diritto Amministrativo

28 ottobre 2021

Non concorsisti

L'esercizio privato di pubbliche funzioni e l'organismo di diritto pubblico nel quadro generale dei soggetti pubblici: elementi comuni e tratti differenziali.

I soggetti pubblici

Il quadro normativo di riferimento

I soggetti pubblici sono trattati in diverse norme.

Punto di partenza è l'art. 11 c.c., secondo cui le province e i comuni, nonché gli enti pubblici riconosciuti come persone giuridiche godono dei diritti secondo le leggi e gli usi osservati come di diritto pubblico.

L'art. 4 l. 70/1975 fonda il principio di tipicità degli enti pubblici, secondo cui nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge.

L'art. 1, Il. Co. del d.lg. 165/2001 elenca gli enti pubblici e la l. 196/2009 rinvia all'elenco dell'Istat.

L'art. 7 c.p.a., poi, precisa che per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo.

L'art. 3 d.lg. 50/2016 annovera tra le amministrazioni aggiudicatrici lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico anche in forma societaria. La norma richiama sostanzialmente l'art. 3, XXV co del d.lg. 163/2006.

L'ordinamento euro unitario contempla gli enti pubblici all'art. 298 del TFUE, secondo cui nell'assolvere i loro compiti le istituzioni, organi e organismi dell'Unione si basano su un'amministrazione europea aperta, efficace ed indipendente.

In tema di trasparenza, l'art. 2-bis del d.lgs. 33/2013 dispone che:

1. Ai fini del presente decreto, per "pubbliche amministrazioni" si intendono tutte le amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, ivi comprese le autorità portuali, nonchè le autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione.
2. La medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 si applica anche, in quanto compatibile:
   1. agli enti pubblici economici e agli ordini professionali;
   2. alle società in controllo pubblico come definite dal decreto legislativo emanato in attuazione dell'articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124. Sono escluse le societa' quotate come definite dallo stesso decreto legislativo emanato in attuazione dell'articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124;
   3. alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell'ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell'organo d'amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni

JURISPRUDENTIA SCUOLA D MAGISTRATURA La medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 si applica, in quanto compatibile, limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all'attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell'Unione europea, alle società in partecipazione pubblica come definite dal decreto legislativo emanato in attuazione dell'articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124, e alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici.

Il decreto di trasparenza quindi si applica, quindi, a tre livelli: alle p.a., alle società a controllo pubblico in quanto compatibile, e alle società di diritto privato che svolgono attività di pubblico interesse limitatamente all'attività di pubblico interesse svolta o alle società a partecipazione pubblica minoritaria.

L'art. 1, I ter co. l. 241/1990 prevede che i soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei principi di cui al comma 1, con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le p.a. in forza delle disposizioni della l. 241.

La qualifica pubblicistica di un ente

Gli indici sintomatici della pubblicità

In ragione dell'ampio spettro di conseguenze che discende dalla qualifica pubblicistica di un ente, la giurisprudenza si è impegnata ad elencare una serie di indici sintomatici del suo carattere pubblicistico.

Ciò anche in virtù del fatto che non esistono parametri normativi predeterminati, mentre esistono, invece, numerose norme della Costituzione che implicano la nozione di ente pubblico.

Il tema è reso ancor più complesso dalla considerazione che, come si vedrà, l'ente pubblico va qualificandosi sempre più in un'ottica funzionale, che spesso provoca operazioni qualificatorie da effettuare caso per caso e che non conducono a risultati sempre univoci, ma che possono mutare al cambiare delle singole circostanze del caso concreto. Nessun apporto è, peraltro, dato dal codice civile, il quale, pur riferendosi espressamente all'ente pubblico, non fornisce alcun criterio distintivo in proposito.

Vi sono, poi, delle conseguenze applicative derivanti dall'essere ente pubblico che possono essere anche interpretate come degli indici di riconoscimento della natura pubblicistica. Il riferimento, in particolare, è alla deminutio della capacità. L'ente pubblico, pur essendo dotato di capacità giuridica e di agire, quale autonomo centro di imputazione di diritti e di doveri, incontra, tuttavia, limitazioni della capacità di agire dettate dalla peculiare collocazione nel sistema di tali enti. Si pensi anche ai limiti di stipula di contratti atipici, ammessi sempre che convergano verso l'interesse pubblico primario.

In particolare, gli enti pubblici sono caratterizzati dall'incapacità di disporre di sé stessi (autoscioglimento); dall'essere soggetti a limitazioni per ricorrere all'indebitamento o per osservare determinate regole in deroga al diritto comune (tra questi vi sono quelli della legge sulla contabilità di Stato e del Testo Unico sul pubblico impiego). Rileva, infine, anche il particolare regime dei pubblici dipendenti, che sono soggetti a responsabilità penale, civile ed amministrative peculiari.

JURISPRUDENTIA SCUOLA D MAGISTRATURA Emergono poi posizioni di privilegio che si sostanziano, in primo luogo, nella sottrazione al regime fallimentare (eccezion fatta per gli enti pubblici economici). Ma, ancora, è possibile far riferimento alla non sottoponibilità alla esecuzione forzata dei beni di pertinenza dell'ente, laddove essi appartengano al patrimonio indisponibile o al demanio pubblico. La stessa esecuzione forzata, del resto, non può iniziare ove non siano trascorsi 120 giorni dalla notifica dell'atto di precetto (art. 14 d.l. 31 dicembre 1996, n. 669).

Accanto a tali peculiari, ma parziali, indici sintomatici della pubblicità dell'ente, giurisprudenza e dottrina ne hanno, nel tempo, forniti degli altri.

Il principio di legalità e i soggetti pubblici

In merito, la legge n. 70/1975 sancisce la necessità di una previsione legislativa per la qualificazione di un ente o di una persona giuridica come pubblica e ciò in perfetta aderenza con il principio di legalità.

In linea con tale norma è l'art. 1 Il co. d.lgs. n. 165/2001, secondo cui per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l'Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300. Fino alla revisione organica della disciplina di settore, le disposizioni di cui al presente decreto continuano ad applicarsi anche al CO-NI.

Più recentemente l'art. 1 Il co. legge n. 196/2009 ha stabilito che ai fini dell'applicazione delle disposizioni in materia di finanza pubblica, per amministrazioni pubbliche si intendono gli enti e i soggetti indicati a fini statistici nell'elenco oggetto del comunicato Istat e pubblicato in Gazzetta Ufficiale.

Al di là di queste ipotesi espresse, il problema si presenta qualora il legislatore istituisca l'ente, ma non ne preveda espressamente la natura giuridica.

Le soluzioni proposte al fine di fornire adeguati criteri discernitivi sono state le più varie.

Secondo una prima ricostruzione, per qualificare un ente come pubblico sarebbe sufficiente, ma anche necessaria, la previsione legislativa. Deve, tuttavia, chiarirsi che, ancorché significativa, la previsione legislativa non è sempre sufficiente in quanto spesso il legislatore, come detto, si limita a prevedere l'ente ma non lo qualifica.

Per tali motivi, si è ritenuto sufficiente il collegamento con il potere pubblico indipendentemente dall'attività svolta in concreto.

La rilevanza dello scopo

Altra impostazione, invece, ha valorizzato il dato finalistico. La finalizzazione dell'ente al perseguimento di scopi di interesse pubblico sarebbe indice sintomatico della sua pubblicità, posto che la natura dei fini influisce sul contenuto dei diritti. La rilevanza del fine è del resto particolarmente valorizzata negli organismi di diritto pubblico che, ai

JURISPRUDENTIA SCUOLA D MAGISTRATURA sensi dell'art. 26 III co., del codice dei contratti devono perseguire esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale e commerciale.

Anche tale tesi presta il fianco a delle critiche posto che il perseguimento di interessi superindividuali si presenta, in verità, alla stregua di un requisito necessario, ma da solo non sufficiente a trasformare un soggetto privato in soggetto pubblico. Del resto tale ricostruzione non risolve il problema degli enti che perseguono finalità miste, né quello relativo agli enti che perseguono fini pubblici ma non sono dotati di poteri autoritativi.

Lo scopo, ad esempio, rileva in tema di accesso, in quanto è consentito l'accesso nei confronti di soggetti privati per la parte di attività che persegue un interesse pubblico (art. 22, lett. e) l. 241/1990)

L'ingerenza dei pubblici poteri nella persona giuridica

Cercando di forgiare una soluzione capace di superare le perplessità viste, si valorizza il grado di ingerenza dei pubblici poteri nella persona giuridica. Tale tesi individua quale elemento indicativo della pubblicità dell'ente la circostanza in virtù della quale il pubblico potere sottopone l'ente a poteri di vigilanza e di controllo. Rilevano, quindi, il potere di annullamento degli atti dell'ente spettante al soggetto che esercita la vigilanza (oppure al Governo nell'esercizio del potere di annullamento c.d. "straordinario"), nonché il potere di controllo della Corte dei Conti sulla gestione finanziaria degli enti pubblici cui l'amministrazione statale contribuisce con apporto patrimoniale (art. 12 legge n. 259/1958). Quest'ultimo però si determina risolvendo a monte il problema dell'ente pubblico e poi desumendo l'applicabilità del controllo.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3820/2012 ha, tuttavia, precisato che la presenza di un potere di controllo non può essere dirimente in relazione alla natura dell'ente in quanto anche le fondazioni di diritto privato, ai sensi dell'art. 25 c.c., sono sottoposte ad un penetrante controllo dello Stato.

Da tale ricostruzione emerge, quindi, che al di là della previsione legislativa, non emergono elementi che depongano per una sicura pubblicità dell'ente. Da qui la difficoltà di delineare una chiara e compiuta nozione di ente pubblico e la continua valorizzazione dell'aspetto funzionale dell'ente pubblico con la considerazione che la nozione di ente pubblico è cangiante.

L'inquadramento fornito dal diritto comunitario

Il quadro delineato è aggravato dalla circostanza che anche il diritto comunitario non prevede una definizione univoca di p.a. Ciò ha indotto la stessa Corte di Giustizia, volta per volta, a delinearne una nozione ora più restrittiva ora più allargata.

Il Trattato di Lisbona per la prima volta ha previsto una norma generale sulla p.a. L'art. 298 prevede, infatti, che «nell'assolvere i loro compiti le istituzioni, organi e organismi dell'Unione si basano su un'amministrazione europea aperta, efficace ed indipendente».

Al diritto comunitario si deve del resto la tendenza alla pubblicizzazione della persona giuridica privata. Chiaro esempio è la già citata nozione di organismo di diritto pubblico, utilizzata per rendere applicabili le norme in tema di appalti a quei soggetti che, in mancanza di tale definizione, non sarebbero stati considerati destinatari della relativa disciplina.

Nozione che si restringe o si amplifica a seconda dello scopo che l'Unione vuole perseguire.