Corso di preparazione al concorso Regione FVG 2025 sul Diritto Amministrativo

DISCIPLINA GENERALE DEI CONTRATTI

LA CLASSIFICAZIONE DEI CONTRATTI

Nello svolgimento delle proprie funzioni le Amministrazioni pubbliche possono utilizzare sia atti di diritto pubblico sia negozi di diritto privato.

Nel caso eserciti attività di diritto pubblico, l'amministrazione si pone in una posizione di superiorità rispetto al privato.

Infatti, per il raggiungimento degli interessi pubblici, il nostro ordinamento attribuisce all'amministrazione poteri che le consentono di adottare atti unilaterali idonei a produrre effetti giuridici nei confronti di altri soggetti prescindendo dal loro consenso o interesse: tale attività viene svolta attraverso procedimenti e provvedimenti amministrativi.

Il procedimento amministrativo consiste in una sequenza di atti tra loro concatenati volti all'adozione di un atto finale, il provvedimento, attraverso il quale la p.a. manifesta verso l'esterno la propria volontà.

Con riferimento a questa tipologia di attività esercita in posizione di superiorità da parte della p.a., il principio di legalità svolge una funzione di garanzia per i privati.

Di conseguenza, le norme devono disciplinare in maniera puntuale il modo in cui si svolge l'attività del soggetto pubblico, le categorie di atti che esso può emanare e gli effetti che derivano da tali atti nella sfera giuridica del privato.

I corollari del principio di legalità sono il principio di tipicità e quello di nominatività degli atti, in base ai quali possono essere adottati dalla p.a. solo gli atti previsti dalla legge, in presenza dei presupposti e per i motivi dalla legge stessa indicati, secondo un procedimento minuziosamente regolato dalle norme.

Gli istituti di carattere generale applicabili a tutti i procedimenti e i provvedimenti amministrativi sono disciplinati dalla legge n. 241/1990, contiene le norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi.

Il provvedimento amministrativo, però, è solo una delle modalità attraverso le quali l'amministrazione agisce per il soddisfacimento degli interessi pubblici.

2Accanto all'attività di diritto pubblico, infatti, viene in rilievo l'attività di diritto privato e, in particolare, l'attività contrattuale della p.a.

Il nostro ordinamento giuridico riconosce allo Stato e agli enti pubblici una capacità giuridica generale di diritto privato, ferme restando alcune limitazioni legali o statutarie alla possibilità di porre in essere determinati negozi.

Va infatti ricordato come in generale la conclusione di un contratto costituisce manifestazione dell'autonomia privata: entrambe le parti sono libere di concludere o meno un contratto, di fissarne il contenuto, di scegliere il contraente.

Il codice civile definisce infatti il contratto come l'accordo di due o più parti per costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale (cfr. art. 1321 c.c.).

Il successivo art. 1322 c.c. in tema di autonomia contrattuale prevede non solo che le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge ma anche che le stesse parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico.

Salvo espresse eccezioni, le p.a. hanno piena capacità di diritto privato nei limiti delle loro finalità istituzionali, come risulta anche dall'art. 11 della legge n. 241/1990, che, ammettendo la possibilità di concludere accordi integrativi o sostitutivi di provvedimenti e sottoponendo tali accordi al regime dei contratti, ha configurato una tendenziale equivalenza tra l'attività amministrativa di diritto pubblico e quella di diritto privato.

La Corte di Cassazione ha precisato che hanno natura privatistica i contratti che l'ente pubblico stipula con i privati ponendosi sullo stesso piano di questi ultimi, con esclusione di ogni potere di supremazia, a nulla rilevando il carattere pubblico dei fini per i quali tali negozi sono stati stipulati.

Tuttavia, anche l'attività di diritto privato della p.a. non è libera ma orientata al raggiungimento del fine pubblico imposto dalle norme e deve pertanto essere improntata ai canoni della legalità e della imparzialità.

Principi Costituzionali e Amministrazione

3In ogni attività deve infatti essere rispettato il disposto dell'art. 97 della Costituzione: deve sempre essere assicurato il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione.

Per quanto riguarda l'efficienza della p.a., va sottolineato come nel principio del buon andamento siano ricompresi anche altri criteri: in particolare, vanno adottati provvedimenti e risorse adeguate alle attività programmate e di volta in volta svolte dall'amministrazione.

Il principio di buon andamento per la p.a. assume quindi come significato la tutela contro gli sprechi nell'attività della pubblica amministrazione.

Quanto all'imparzialità della p.a. il principio dell'art. 97 della Costituzione si pone in continuità con quanto enunciato dall'articolo 3 della stessa Carta, ove viene riconosciuta la pari dignità sociale e davanti alla legge di tutti i cittadini, prescrivendo il compito di rimuovere tutti gli ostacoli che limitano di fatto la libertà e l'uguaglianza tra i medesimi.

La libertà nella determinazione delle finalità da perseguire, che costituisce l'essenza dell'autonomia negoziale non può, quindi, caratterizzare l'attività negoziale delle amministrazioni, che però rimangono libere di individuare lo strumento negoziale migliore per il perseguimento dei propri interessi.

L'ATTIVITÀ CONTRATTUALE DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI

In particolare, l'attività contrattuale delle amministrazioni si può generalmente suddividere in due fasi.

La prima fase, quella "procedimentale", riguarda tutte le attività volte alla scelta del contraente privato, quindi da quando l'amministrazione decide di contrarre (deliberazione o determinazione di contrattare), a quando procede alla selezione (bando di gara, valutazione delle offerte), a quando opera la scelta (aggiudicazione) fino alla eventuale fase di approvazione e di controllo della scelta.

Questa prima parte di attività è integralmente disciplinata dal diritto amministrativo; l'amministrazione agisce in una posizione di supremazia utilizzando poteri 4pubblicistici, adottando provvedimenti amministrativi di tipo autoritativo nei confronti dei terzi (si pensi al bando di gara, ai provvedimenti di esclusione dei concorrenti, alla graduatoria finale e alla aggiudicazione del contratto).

Proprio poiché in questa fase vengono in rilevo poteri pubblicistici, la giurisdizione sulle procedure di selezione del contraente appartiene al giudice amministrativo (TAR e, in sede d'appello, Consiglio di Stato).

La seconda fase, quella negoziale, va dalla stipulazione del contratto fino al suo adempimento o alla disciplina dei rimedi per l'inadempimento con le connesse eventuali fasi transattive, contenziose, arbitrali e si caratterizza per il fatto che le parti (p.a. e soggetto o soggetti privati) si trovano in posizione di perfetta parità.

Le parti sono infatti titolari di diritti soggettivi e di obblighi giuridici da far valere secondo le ordinarie forme del diritto civile dinanzi al giudice ordinario, ossia al giudice che può sindacare l'attività della p.a. non riconducibile all'esercizio di poteri pubblicistici.

In giurisprudenza è consolidato l'orientamento che distingue nettamente la fase deliberativa della volontà contrattuale dell'ente da quella negoziale avente ad oggetto la successiva conclusione del contratto.

Rimane da precisare che le due fasi ovviamente non si trovano in una condizione di reciproca indipendenza: è di tutta evidenza che le vicende che coinvolgono la fase procedimentale si possono ripercuotere sulla sorte del contratto stipulato.

Per meglio comprendere, è sufficiente pensare a come l'eventuale annullamento di un'aggiudicazione da parte del giudice amministrativo possa di conseguenza comportare la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato e il subentro nello stesso di ulteriore e diverso soggetto privato.

CONTRATTI ATTIVI E CONTRATTI PASSIVI

Una rilevante differenziazione nell'ambito dei contratti della P.A., soprattutto in relazione alle esigenze di contabilità pubblica, è quella fra i contratti attivi (ossia produttivi di un'entrata per la p.a.) e contratti passivi (produttivi invece di un'uscita 5I contratti passivi - generalmente qualificati come appalti - soggiacciono al Codice dei Contratti Pubblici, attualmente previsto dal d.lgs. n. 36/2023, mentre quelli attivi contengono la propria definizione nell'art. 3, comma 1, del Regio Decreto n. 2440/1923: "I contratti dai quali derivi un'entrata per lo Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti, salvo che per particolari ragioni, delle quali dovrà farsi menzione nel decreto di approvazione del contratto, e limitatamente ai casi da determinare con il regolamento, l'amministrazione non intenda far ricorso alla licitazione ovvero nei casi di necessità alla trattativa privata".

L'art. 13 del Codice dei Contratti Pubblici, d.lgs. n. 36/2023 dispone infatti che " Le disposizioni del codice non si applicano ai contratti attivi e ai contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto."

Per l'affidamento dei contratti attivi è comunque previsto il rispetto dei principi generali contenuti nei primi tre articoli del Codice dei Contratti Pubblici, vale a dire il principio del risultato, il principio della fiducia nell'azione legittima, trasparente e corretta dell'Amministrazione e comunque i generali principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità.

Inoltre, per la conclusione dei contratti attivi viene richiesto il rispetto di regole minimali di evidenza pubblica, di matrice euro-unitaria, a tutela della concorrenza e del mercato in corrispondenza della cessione di beni che appartengono alla collettività.

La minore attenzione del legislatore italiano e della normativa euro-unitaria in merito di contratti attivi è facilmente spiegabile, posto che essi sono ritenuti meno pregiudizievoli per la concorrenza rispetto ai contratti passivi, viceversa sottoposti a rigorose procedure.

Tuttavia, non va dimenticato che anche con riferimento ai contratti attivi può porsi un problema di concorrenza: si pensi ad esempio alle vendite sottocosto o l'affidamento di una concessione di bene pubblico a condizioni di particolare favore.

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