Le fonti del diritto: analisi e risoluzione delle antinomie

Introduzione: Le Fonti del Diritto in un Ordinamento Complesso

Definizione e Inquadramento delle Fonti del Diritto

Sono fonti del diritto, atti e i fatti cui l'ordinamento giuridico attribuisce il compito di produrre nuove norme.

• Atti normativi: sono documenti scritti caratterizzati da una specifica forma formale e da un nome distintivo (nomen iuris), risultanti da un processo regolato da altre norme dell'ordinamento giuridico. Ciò significa che nell'ordinamento giuridico esistono norme specifiche che definiscono sia gli atti che i procedimenti necessari per produrli (norme sulla produzione o norme di riconoscimento). Un ordinamento come il nostro distingue tra diversi atti normativi assegnando loro una differente posizione gerarchica: le norme sulla produzione occupano un livello gerarchico superiore rispetto agli atti normativi che regolano. Pertanto, nella costituzione troviamo le norme sulla produzione degli atti di legislazione ordinaria, mentre nella legislazione ordinaria troviamo le norme sulla produzione degli atti regolamentari, e così via.
• Fatti normativi:In passato, la categoria è stata modellata sulla consuetudine, costituita da fatti concreti, ovvero comportamenti ripetuti dai membri della società che gradualmente venivano percepiti come giuridicamente obbligatori. Interi ambiti della vita sociale erano governati da usanze fortemente considerate dalla comunità come doverose. Oggi, di tutto questo rimane poco, poiché la legge scritta ha sostituito le usanze per garantire una maggiore certezza nei rapporti sociali. Tuttavia, ancora oggi, nelle definizioni delle fonti fatto, si utilizzano spesso espressioni come fenomeni normativi non volontari e diritto non scritto. Anche se della consuetudine rimane solo una traccia sbiadita, le altre fonti fatto non sono scomparse. Queste includono tutte quelle norme giuridiche che l'ordinamento nazionale adotta in seguito all'internazionalizzazione dell'economia, della società e del diritto. Le fonti fatto comprendono gli atti normativi dell'Unione Europea, i trattati internazionali, la Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo (interpretata quotidianamente dalla Corte di Strasburgo), e le leggi degli ordinamenti stranieri richiamate da norme di diritto internazionale privato. Nessuna di queste è fonte involontaria o non scritta, ma poiché non provengono da organi autorizzati dal nostro ordinamento, non possono essere considerate fonti atto. Questo dovrebbe impedire ai giudici italiani di rilevare eventuali vizi di legittimità e di ricorrere in Cassazione per la loro violazione. Tuttavia, questi principi sono incerti. L'affermazione che il giudice non possa rilevare i vizi formali o sostanziali delle fonti fatto non si applica alle norme dell'Unione Europea; infatti, il trattato autorizza il giudice nazionale a coinvolgere la Corte di Giustizia su questioni di validità. Se un giudice deve applicare la legge di uno Stato straniero secondo il diritto internazionale privato, non può ovviamente contestarne i vizi davanti alla giurisdizione di quel paese, ma dopo la riforma del 1995 spetta al giudice italiano accertare la legge straniera e interpretarla secondo i propri criteri, e persino disapplicarla se la ritiene in contrasto con la costituzione di quel paese, qualora quest'ultimo preveda un controllo diffuso di costituzionalità. È inoltre assodato che la violazione della norma di diritto straniero può essere motivo di ricorso in Cassazione. La categoria delle fonti fatto ha ormai perso consistenza concettuale ed è definibile solo in negativo, come tutto ciò che genera norme giuridiche ma non è considerato tra le fonti atto. Tuttavia, poiché questi fenomeni non sono marginali ma costituiscono una parte rilevante del diritto applicato nelle aule giudiziarie, la debolezza dei concetti ordinatori si riflette sulla difficoltà operativa.

Ordinamento Giuridico e Sistema delle Fonti per l'Interprete

Nella definizione di fonte del diritto ricorrono termini come ordinamento giuridico e diritto che richiedono un chiarimento. Per comodità il giurista attribuisce all'ordinamento giuridico alcune caratteristiche, in primo luogo coerenza e completezza: si dice coerente quell'ordinamento in cui non esistono norme incompatibili; si dice completo quello in cui esiste sempre una norma o la norma con questa incompatibile. È evidente che non esistono in natura ordinamenti giuridici privi di incoerenze e di lacune normative. Tuttavia i miti della coerenza e della completezza appartengono ai presupposti con cui opera il giurista, chiamata ad interpretare il diritto e ad applicarlo ai casi concreti. Si potrebbe persino affermare che tanto più un ordinamento giuridico è complesso e frastagliato, tanto più forti si fanno sentire le esigenze di coerenza e di completezza: negli ordinamenti moderni ad un contrasto tra regole giuridiche o di fronte ad una lacuna non è ammesso denegare giustizia ossia rinunciare al giudizio per mancanza della regola da applicare (c.d. non liquet), né Rivolgersi al principe per chiedere e ottenere un chiarimento e un'integrazione della norma (c.d. rescriptum principis). Appartiene ai principi dello Stato di diritto la netta separazione tra il momento della scelta politica che si trasforma in legge e il momento della sua applicazione al caso concreto. Non solo al giudice è vietato il ricorso al responso del principe ma è fortemente svalutato persino l'impiego dell' argomento della volontà del legislatore per interpretare gli atti legislativi e per ricavarne la regola del caso. Il distacco dell'attonormativo dalla volontà politica segna la condizione perché sia possibile tracciare la linea di separazione tra i poteri, tra i momenti della legislazione e il momento dell'applicazione delle leggi. L'interprete deve costruire il significato della disposizione da applicare e per farlo deve individuare la ratio legis: quale potesse essere l'intenzione originale del legislatore, quel che serve è comprendere come la norma si colloca oggettivamente nel sistema e a quale esigenza di normazione risponda. Le intenzioni soggettive del legislatore cedono il campo alle finalità oggettive cui assolve la norma oggi (eterogenesi dei fini). E' solo grazie a questa estraneazione dell'atto dal suo autore che la disposizione legislativa può entrare nell'ordinamento giuridico ed assumere tutta la pienezza di significato che il sistema le conferisce. Il legislatore esaurisce il suo compito nello scrivere regole generali e astratte, destinate ad essere applicate ad una quantità indeterminabile di casi. Spetta ai soggetti dell'interpretazione e dell'applicazione del diritto di costruire ogni singolo caso concreto ed elaborare la regola giuridica che ad esso va applicata. La completezza, la coerenza e la razionalità di un legislatore che non può essere contraddittorio o ridondante, sono spesso richiamate dagli interpreti come caratteristiche necessarie della legislazione, ma non possono essere certo qualità attribuite seriamente al legislatore che è un conglomerato di corpi politici complessi, eterogenei, che mutano indirizzi nel tempo e non rispondono della qualità tecnica dei propri atti. Quelle sono convenzioni che vigono nella comunità degli interpreti e che vi sono accreditate perché ritenute premesse utili per il lavoro che la comunità deve svolgere. Perché è l'interprete che grava per intero il compito di portare a coerenza l'insieme delle disposizioni legislative, onde ricavarne la norma del caso che deve essere necessariamente reperita e ci state un Ivan smentita da altre norme concorrenti. Per l'interprete, dunque, che l'ordinamento giuridico sia un sistema coerente e completo è un paradigma della sua scienza, il presupposto necessario del suo lavoro. La coerenza e la completezza sono per l'interprete il risultato dell'opera di interpretazione e applicazione del diritto.

Criteri di Risoluzione delle Antinomie

Il sistema delle fonti non è il punto di partenza ma il risultato del lavoro dell'interprete. Per raggiungerlo egli impiega una vasta gamma di strumento consolidati da un'esperienza che ha attraversato i secoli che ci separano dal diritto romano. Sono i canoni dell'ermeneutica giuridica, accreditati per ricavare dai testi normativi (la disposizione) il loro significato normativo e quindi la regola da applicare al caso concreto (la norma). Quando i testi normativi in vigore sono incoerenti, ossia producono norme tra loro incompatibili, allora si ricorre ad un complesso di argomenti predisposto alla soluzione delle antinomie.

• Il criterio cronologico secondo cui lex posterior derogat priori, la cui applicazione porta a dichiarare l'abrogazione della legge meno recente.
• Il criterio gerarchico, secondo cui lex superior derogat legi inferiori, la cui applicazione porta a dichiarare l'invalidità della norma di grado inferiore.
• Il criterio di specialità che conduce a privilegiare nel contrasto la norma particolare rispetto a quella più generale.
• Il criterio della competenza, che porta a risolvere il contrasto normativo decidendo quale sia l'atto o l'ordinamento competente a disciplinare la materia.

Questi sono gli strumenti in base con cui l'interprete seleziona la norma da applicare al concreto, Così da riportare a coerenza un insieme di norme che è realistico attendersi altamente contraddittorio. Questi criteri sono il frutto dell'incessante riflessione dei giuristi attorno alle modalità con cui il sistema si costruisce. E' Un progetto lento e costante, frutto di stratificazioni successive che rielaborano in forma teorica le modificazioni che di fatto subisce l'ordinamento giuridico storico. Si potrebbe obiettare che sono le norme positive a costruire il sistema giuridico: a partire dalle preleggi. Esseri producono senza variazioni apprezzabili le analoghe disposizioni con cui esordiva il codice civile del 1865, Almeno per ciò che riguarda le regole sull'interpretazione e l'abrogazione. Nei lavori per il nuovo codice si era anche dubitato delle opportunità di mantenere in piedi tali disposizioni: Delle norme sull'interpretazione si era proposta la soppressione perché apparivano più di danno che di utilità e finivano con apparire regole spurie che partecipano più del consiglio che del comando, Qui più della dottrina che della legislazione; mentre della norma sull'abrogazione si convenne di lasciarla in vigore solo perché non aveva dato luogo ad alcun serio dubbio.

Il Criterio Cronologico e l'Abrogazione

Il criterio cronologico è lo strumento di composizione delle antinomie che si è consolidato da più tempo: nel nostro ordinamento trova nell'articolo 15 delle preleggi una formulazione conforme a tradizione. È un