Diritto Amministrativo: il Principio di Legalità dell'Azione Amministrativa

CORSO MAGISTRATURA 2024

DIRITTO AMMINISTRATIVO

Il principio di legalità dell'azione amministrativa A cura di Marco Zincani WWW.FORMAZIONEGIURIDICA.ORGDocumento in licenza a: Lucia Zappa - ZPPLCU84S56B157Z

Il principio di legalità dell'azione amministrativa

Il sommario dell'incontro

1. L'ASSEGNO DI STUDIO 3
2. IL D1 DELL'INCONTRO. IL PRINCIPIO DI LEGALITÀ 3
3. L'APPROFONDIMENTO DEL D1 (D1.5). IL PRINCIPIO DI LEGALITÀ NEL COMPLESSO SISTEMA DELLE FONTI. 9
4. L'APPROFONDIMENTO DEL D1 (D1.5). LA PRESUNTA DEQUOTAZIONE DEL PRINCIPIO DI LEGALITÀ NEL DIRITTO AMMINISTRATIVO 11

FOCUS: LA C.D. DOPPIA PREGIUDIZIALITÀ E L'OBBLIGO DI RINVIO PREGIUDIZIALE EX ART.267 TFUE 26

1. L'APPROFONDIMENTO DEL D1 (D1.5): LE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE 39
2. LO SPECIFICO D2: L'INTERESSE LEGITTIMO 42
3. LO SPECIFICO D2: GLI INTERESSI COLLETTIVI E DIFFUSI 53
4. LO SPECIFICO D2: GLI ATTI AMMINISTRATIVI GENERALI E L'ATTO POLITICO 55

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L'assegno di studio

L'attività amministrativa e i suoi principi I poteri amministrativi impliciti Atti politici e atti amministrativi generali

Il D1 dell'incontro. Il principio di legalità

Nel vasto arcipelago del diritto amministrativo, in continuo movimento per effetto dell'attività interpretativa e degli interventi settoriali del legislatore nazionale ed europeo, è facile smarrirsi. Un solido punto di orientamento per gli operatori del diritto è fornito dai principi che governano l'esercizio del potere pubblico e, più in generale, dell'azione amministrativa. Per azione amministrativa si intende l'attività con cui gli organi competenti provvedono alla cura degli interessi pubblici (SANDULLI). Sotto il profilo dell'esatta determinazione del fine perseguibile dall'attività amministrativa, un apporto tanto generale quanto imprescindibile è costituito dal principio di legalità il quale, declinandosi quale limite all'esercizio del pubblico potere, costituisce garanzia fondamentale delle posizioni giuridiche dei soggetti che ne sono destinatari. Se al privato tutto è consentito, tranne quello che è vietato dalla legge. All'amministrazione tutto è vietato, tranne quello che è consentito dalla legge (ZANOBINI). Tale garanzia opera, tanto nel caso che si tratti di diritti soggettivi perfetti, quanto in quello che si tratti di interessi legittimi. Per effetto del principio di legalità, invero, si attribuiscono poteri di azione all'amministrazione e se ne dettano i limiti, la cui violazione è rimediabile dall'interno, mediante provvedimenti amministrativi di secondo grado adottati in via di autotutela, oltre che sanzionabile e giustiziabile dall'esterno, da parte dei soggetti legittimati ad esperire le relative azioni dinnanzi ad un giudice o un'autorità sovraordinata. La portata generale del principio di legalità emerge dalla seguente riflessione: se pure nella pratica il sindacato sugli atti ed i provvedimenti della p.a. viene esercitato con riferimento ai limiti interni posti dalla legge nel conferimento del potere pubblico, valutandone la legittimità, alla luce dei tradizionali vizi che ne comportano l'annullamento (incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere), il principio di legalità, inteso ad un livello più alto e generale, costituisce il limite esterno dei poteri formalmente azionabili dalle amministrazioni pubbliche in quanto loro attribuiti. Superata la rigidità formale, nella quale la tipicità dei provvedimenti costituiva garanzia di legalità, nell'attuale concezione, l'esigenza di maggiore elasticità dell'agire della p.a. è assicurato dalla possibilità di fare ricorso agli strumenti privatistici e da quella di adottare i provvedimenti che meglio si attagliano alla specifica fattispecie. Seguendo una concezione moderna del diritto amministrativo, la garanzia di legalità viene affidata anche al puntuale rispetto delle regole del procedimento. A seconda del tipo di potere esercitato dall'Amministrazione, mutano in modo essenziale le possibilità e le modalità di tutela avverso il singolo atto. In tal senso, si è soliti distinguere atti amministrativi generali e atti normativi, atti di alta amministrazione e atti politici. Può accadere che atti dalla forma essenzialmente amministrativa abbiano, in realtà, un contenuto che si colloca in bilico tra normazione e azione. Un esempio è costituito dai bandi di gara, i quali, condividendo con gli atti normativi il requisito della generalità, sono sottoposti ad un regime impugnatorio più limitato rispetto all'impianto previsto per i provvedimenti amministrativi i cui destinatari sono già predeterminati. In particolare, il bando di gara non risulta immediatamente e direttamente impugnabile, perché ha natura di atto amministrativo generale. In relazione a questi DIRITTO AMMINISTRATIVO WWW.FORMAZIONEGIURIDICA.ORG 3Documento in licenza a: Lucia Zappa - ZPPLCU84S56B157Z

atti, proprio come avviene per i regolamenti, l'interesse al ricorso sorge solo nel momento in cui venga emanato un provvedimento applicativo che renda la lesione concreta ed attuale. Conseguentemente, il ricorrente contesterà la legittimità dell'atto amministrativo generale in sede di ricorso avverso l'atto "a valle", che ne faccia puntuale applicazione. In proposito, la giurisprudenza ha chiarito che l'impugnazione diretta del bando è consentita solo nell'ipotesi in cui lo stesso contenga le c.d. clausole immediatamente escludenti, ossia clausole che prescrivano il possesso di determinati requisiti di ammissione e partecipazione alla gara, la cui carenza determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi l'atto successivo come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta (Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4; conf. Cons. Stato, III, 28 marzo 2022, n. 2253; 7 ottobre 2022, n. 8624). Un'ulteriore discrasia rilevante è quella tra atti vincolati e discrezionali. Gli atti vincolati si configurano nel momento in cui tutti gli elementi oggetto di acquisizione da parte della p.a. sono già determinati dalla legge. Per tale ragione, la p.a. è tenuta soltanto a verificare se vi siano i presupposti per esercitare il potere attribuito dalla norma. Al contrario, per gli atti discrezionali la p.a. conserva un margine di scelta nel valutare e contemperare gli interessi pubblici e privati coinvolti nell'esercizio del potere amministrativo. Poi vi sono gli atti di conferma e atti meramente confermativi, entrambi provvedimenti amministrativi di secondo grado resi in forza del potere di autotutela di cui l'amministrazione è titolare, la cui distinzione determina riflessi significativi sull'impugnabilità dell'atto e sul dovere di motivazione. Difatti, sulla scorta delle pronunce del Consiglio di Stato, si evidenzia che per gli atti di conferma è necessaria una nuova ponderazione degli interessi ed una nuova istruttoria all'esito della quale, dopo aver valutato tutti gli elementi di fatto e di diritto addotti dall'interessato, viene emanato un provvedimento dal contenuto identico al precedente, mentre per gli atti meramente confermativi opera il solo richiamo al provvedimento originario, senza che debba espletarsi una nuova valutazione degli interessi in gioco. Sotto il profilo processuale, l'atto di conferma si sostituisce integralmente al provvedimento emanato in precedenza, ha efficacia ex tunc ed è autonomamente lesivo dunque impugnabile. Come rilevato dal Consiglio di Stato (V n. 2172 del 2018; n. 6819 del 2022), per l'atto meramente confermativo la p.a. deve limitarsi a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento, senza che occorra una nuova istruttoria e senza che sussista l'onere di motivazione. Dunque, l'atto meramente confermativo non è autonomamente lesivo e non direttamente impugnabile, né risulta suscettibile di riaprire i termini entro i quali doveva essere proposta impugnazione avverso il provvedimento originario già consolidatosi.

L'inquadramento del principio di legalità nel nostro ordinamento

Il principio di legalità, nella sua accezione formale, richiede che l'attribuzione dei pubblici poteri debba trovare il proprio fondamento nella legge, la quale dovrà delineare l'apparato amministrativo legittimato ad esercitarli ed indicare i fini da perseguire. A questa declinazione del principio di legalità, inteso in senso formale, si affianca la sua definizione sostanziale, secondo la quale l'amministrazione non solo deve agire nei limiti e sulla base di una previsione di legge, ma anche in conformità ai contenuti sostanziali di riferimento. Alla distinzione corrisponde una concezione del principio di legalità in senso debole, secondo cui è sufficiente l'esistenza di un fondamento normativo, e in senso forte, sulla scorta del quale l'esercizio dell'attività dei pubblici poteri deve rispettare la legge, che ne detta non soltanto il fondamento, ma anche i limiti e i presupposti del suo esercizio. Il principio di legalità è, dunque, il fondamento che impone alla pubblica amministrazione di rispettare il paradigma normativo, in relazione alla norma attributiva del potere e regolativa dello DIRITTO AMMINISTRATIVO WWW.FORMAZIONEGIURIDICA.ORG 4Documento in licenza a: Lucia Zappa - ZPPLCU84S56B157Z

stesso. Benché il principio di legalità non sia espressamente enunciato nel testo costituzionale, pacifico è il suo recepimento nella Carta Fondamentale. In particolare, la volontà dei Costituenti di improntare al principio di legalità anche la materia del diritto amministrativo, viene individuata in una serie di disposizioni, in particolare, nell'art. 97 Cost. ai sensi del quale gli uffici devono essere organizzati secondo le norme di legge, nonché negli artt. 24 e 113 Cost. che statuiscono la "giustiziabilità" degli atti dell'amministrazione, e negli artt. 23 Cost., secondo cui qualsiasi prestazione patrimoniale o personale, tra le quali rientrano pertanto gli atti e i provvedimenti promanati da un'amministrazione pubblica, deve essere imposta per legge, e 42 Cost. che, in tema di potere espropriativo, prevede la possibilità di limitare la proprietà privata esclusivamente nei casi stabiliti dalla legge. Tra tali disposizioni, quella che maggiormente attesta la particolare sensibilità mostrata dal legislatore per la dimensione dell'agire pubblico è certamente costituita dall'art. 97, I, Cost., a mente del quale "I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione". Da notare che, secondo l'interpretazione consolidata, si ritiene che la norma estenda la sua portata non solo al profilo organizzativo, come un'interpretazione letterale potrebbe suggerire, ma anche all'attività dell'amministrazione, considerato che la ratio dell'art. 97 Cost., consistente nell'"assicurare lo svolgimento imparziale e il buon andamento dell'amministrazione", si riferisce all'intera azione amministrativa. La riserva di legge ivi stabilita ha sicuramente carattere relativo. Pertanto, il legislatore deve limitarsi a fissare i capisaldi della struttura organizzativa dei pubblici uffici, demandando alle fonti secondarie, (regolamenti di organizzazione), la disciplina specifica. Per tale ragione, solo attraverso l'attribuzione all'amministrazione di poteri determinati, ogni iniziativa concretamente esercitata dalla p.a. può avere copertura legislativa, garantendo al destinatario dell'agere publicum la possibilità di controllo giurisdizionale sulla consonanza tra potere esercitato dall'amministrazione e il parametro legislativo di riferimento. Gli artt. 24 e 113 Cost., sancendo l'impugnabilità degli atti dell'amministrazione, infatti, offrono tutela giurisdizionale ai soggetti la cui sfera giuridica è suscettibile di subire effetti pregiudizievoli delle iniziative adottate dalla p.a. Una definizione completa del principio di legalità è stata enunciata dal Consiglio di Stato (VI, n. 4705 del 2016) che, annoverandolo tra i principi di rilevanza costituzionale (artt. 1, 23, 42, 113 Cost.), ha affermato che si sostanzia nel dovere imposto alla legge di predeterminare lo scopo da perseguire (legalità-indirizzo), nonché le modalità formali e sostanziali per mezzo delle quali deve essere condotta l'azione amministrativa (legalità-garanzia). Ne consegue, in sintesi, che il principio di legalità può essere inteso sia come legalità-indirizzo secondo cui è la legge a dare direzione al potere amministrativo, che non è mai libero nel fine, sia come legalità-garanzia quale presidio del cittadino avverso gli arbitrii e le ingerenze della pubblica amministrazione. In talune ipotesi, è anche la normativa ordinaria a richiamare espressamente il principio di legalità quale canone generale e principio operante in determinati settori. Sul piano generale, il principio di legalità trova fondamento nell'art. 1 della legge n. 241/1990, il quale precisa che "L'attività normativa persegue i fini determinati dalla legge" e, anche "i soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative" sono obbligati a rispettarlo (art 1 c. 1-ter). Sempre a livello di normativa ordinaria, il principio di legalità è richiamato altresì dall'art. 1 della 1. n. 689/1981 ai sensi del quale "nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione". DIRITTO AMMINISTRATIVO WWW.FORMAZIONEGIURIDICA.ORG 5