Riserva di Legge e Primato del Diritto Comunitario: Limiti del Sindacato

Il Principio di Riserva di Legge

La riserva di legge in materia penale trova la sua giustificazione nell'esigenza di assicurare il monopolio del legislatore parlamentare, in ordine alla scelta sia della condotta penalmente rilevante, sia del trattamento sanzionatorio.

Questo significa che è una riserva di legge che guarda, più che al rango della fonte nella gerarchia delle fonti, all'esigenza di verificare se il Parlamento abbia un ruolo che assicuri questo suo monopolio e quindi · se la scelta politico-criminale che si traduce nella formulazione del precetto (incluso il trattamento sanzionatorio) sia appunto espressione della volontà parlamentare.

Le ragioni per le quali si ritiene che il Parlamento debba avere il monopolio in materia penale sono ascrivibili ad un principio di rappresentatività e anche alla tradizionale considerazione secondo cui il procedimento di approvazione della legge parlamentare assicura attraverso il confronto dialettico anche la tutela dei diritti delle minoranze.

Quindi non sono abilitate quelle fonti che - ancorché talvolta sovraordinate alla legge, come appunto il diritto eurounitario - non assicurano questo primato, questo monopolio del Parlamento.

Poi nel tempo la giurisprudenza costituzionale ha ritenuto ormai, pacificamente, che questo monopolio del Parlamento sia soddisfatto anche dagli atti aventi forza di legge del Governo, dal decreto-legge (perché il Parlamento se ne appropria attraverso leggi di conversione), al decreto legislativo delegato (rispetto al quale il ruolo del Parlamento sarebbe assicurato dalla legge delega che fissa i principi criteri direttivi e definisce l'oggetto dell'intervento legislativo del governo).

Gli argomenti a sostegno dei quali o in base ai quali si è ritenuto che anche gli atti aventi forza di legge del Governo soddisfino la riserva di legge parlamentare, e quindi questa esigenza sostanziale di assicurare il monopolio appunto del Parlamento, sono stati in vario modo criticati in dottrina.

Si dice che, soprattutto con riferimento al decreto legislativo, la legge delega spesso formula, criteri e principi direttivi che sono piuttosto ampi, che lasciano quindi un significativo spazio alla discrezionalità del Governo, e che molto spesso il rapporto che esiste tra legge e decreto legislativo delegato è simile a quello che esiste tra legge che fissa alcuni principi e regolamento attuativo di quei principi. Eppure, nessuna dubita che, se in materia penale una legge si limitasse a fissare dei principi demandando al potere regolamentare dell'esecutivo il compito sulla base di quei principi di individuare la condotta penalmente rilevante e il trattamento sanatorio, quel modello di costruzione del precetto sarebbe incostituzionale.

Il diverso esito di incostituzionalità non può essere giustificato dal fatto che in un caso c'è un regolamento (no valore di legge) e nell'altro caso c'è un decreto legislativo (si valore di legge), bisogna guardare alla ratio della riserva di legge e partire dalla premessa secondo cui non conta la forza dell'atto normativo nella gerarchia delle fonti ma conta il ruolo decisionale che ha il Parlamento.

Quindi, ai fini della riserva di legge in materia penale le differenze di regime tra regolamento e decreto legislativo non appaiono tali da giustificare la diversa soluzione in base alla quale il decreto legislativo può fare quello che il regolamento certamente non può fare.

La differenza tra i due atti è alla fine prevalentemente formale, ma il ruolo del Parlamento nei due casi è molto simile.

Il Ruolo del Diritto dell'Unione Europea

• Il ruolo del diritto dell'Unione Europea

Per quanto riguarda il ruolo del diritto dell'Unione Europea, bisogna necessariamente premettere che la riserva di legge in materia penale è una riserva di legge statale (meglio, parlamentare nazionale).

Il diritto comunitario non può pacificamente produrre effetti diretti in malam partem.

Quindi norme comunitarie con effetti diretti in malam partem in materia penale che possano incidere sull'an e sul quantum della punibilità non sono consentite.

Ciò innanzitutto perché il processo di produzione normativa comunitaria risente ancora oggi di un deficit di democraticità e di rappresentatività, in quanto le procedure normative cosiddette speciali spesso vedono un ruolo preminente del Consiglio rispetto al Parlamento Europeo.

Anche laddove il Parlamento europeo, nell'ambito della cosiddetta procedura legislativa ordinaria, ha un ruolo equiordinato (nel senso che senza la sua approvazione l'atto, il regolamento non passa), si mette in evidenza che questo non basta perché, comunque, innanzitutto il Parlamento europeo ha una rappresentatività diversa rispetto ai parlamenti nazionali, quindi non è rappresentativo in maniera diretta delle collettività nazionali. Infatti, il Parlamento europea viene eletto sulla base di un sistema di voti ponderati in cui contano non solo il numero dei voti ma anche il peso politico degli Stati, quindi ogni Stato ha un numero di seggi che non dipende soltanto dal numero della popolazione. E poi appunto è una rappresentatività che esula la sfera prettamente nazionale.

Il diritto comunitario può incidere indirettamente prevedendo obblighi di tutela penale che però gli stati debbono recepire attraverso un atto normativo, quindi la legge o gli atti aventi forza di legge che si ritiene soddisfino la riserva di legge che li vanno a recepire.

la competenza peraltro questa conclusione trova conferma anche nel cosiddetto principio di attribuzione perché al di là della considerazione che il principio di riserva di legge inteso come legge parlamentare viene considerato un principio generale dell'ordinamento comunitario desumibile dalle tradizioni costituzionali di stati membri e quindi già questo e, , rappresenterebbe un limite all'eventuale potestà dell'Unione Europea, ma poi c'è in materia penale, potestà normativa diretta in materia penale, ma poi dirimente considerazione che effettivamente l'ordinamento dell'Unione Europea si fonda sul principio di attribuzione, quindi può esercitare soltanto le competenze che sono attribuite. Ebbene, si osserva che non c'è nessuna norma dei trattati che attribuisce alla Unione Europea il potere di adottare regolamenti in materia penale, cioè il regolamento comunitario, cioè la fonte normativa dotata di efficacia diretta.

Le direttive prevedono una competenza penale indiretta, cioè il potere di adottare non regolamenti ma direttive in materia penale, direttive che richiedono appunto il recepimento da parte degli stati membri.

Ancora scendendo più nel dettaglio ricordo come la competenza penale viene disciplinata dall'articolo 83 del trattato sul funzionamento dell'Unione Europea che prevede due tipi di competenza penale indiretta dell'Unione Europea, cioè da esercitarsi mediante direttive che quindi richiede poi recepimento, e in particolare il paragrafo primo dell'articolo 83 ci dice che il Parlamento e il Consiglio, deliberando mediante direttiva secondo la procedura legislativa ordinaria, quindi ci si premura di assicurare questo ruolo paritario del Parlamento, possono stabilire norme minime relative alla definizione dei reati e delle sanzioni in sfere di criminalità particolarmente grave che presentano una dimensione transnazionale per il carattere o le implicazioni di questo reato o per la necessità di combatterli su base comune. quindi reati di criminalità organizzata che hanno questa dimensione transnazionale, norme minime destinate poi ad essere recepite. Questa è la competenza penale indiretta, cosiddetta autonoma, in quanto esercitabile autonomamente rispetto alla previa adozione di altre direttive in materia non penale. In realtà per capireil carattere autonomo di questa competenza penale è opportuno confrontarla con l'altra competenza penale indiretta che avviene sempre mediante direttive che viene però definita accessoria per quale ragione e perché Il paragrafo 2, così è formulato, qualora il ravvicinamento delle disposizioni legislative o regolamentari degli Stati membri in materia penale si rivela indispensabile per garantire l'attuazione efficace di una politica dell'Unione in un settore che già è stato oggetto di misure di armonizzazione, allora possono essere adottate norme minime relative sempre alla definizione dei reati delle sanzioni nel settore in questione. Tali direttive sono adottate secondo la stessa procedura legislativa ordinaria 0 speciale utilizzata per l'adozione delle misure di armonizzazione. Cosa vuol dire? Che qua la direttiva immediata penale è accessoria rispetto ad una precedente direttiva la quale ha già previsto delle misure di armonizzazione in un determinato settore. Queste misure di armonizzazione, che non hanno toccato la materia penale, non si sono rivelate sufficienti e allora, per realizzare gli obiettivi dell'Unione Europea in quel settore, è indispensabile, ci dice l'articolo 83 paragrafo secondo, che ci sia un'armonizzazione anche in materia penale. Allora in questo caso l'Unione Europea può adottare direttive per realizzare quegli obiettivi che le precedenti misure di armonizzazione che non hanno toccato la materia penale non sono riuscite a realizzare.

Quindi queste sono direttive, se vogliamo, che intervengono su settori che già sono stati oggetto di misure di armonizzazione che non si sono rivelate efficaci, cioè totalmente efficaci, ora risulta indispensabile una armonizzazione in materia penale. Quindi è una competenza sempre indiretta, si esercita mediante direttiva, ma non autonoma, perché non la puoi fare dove vuoi e a prescindere da una precedente direttiva, ma che accede ad una precedente misura di armonizzazione. Il carattere accessorio è confermato anche dal procedimento utilizzato per l'approvazione di queste direttive, perché queste direttive a differenza delle altre vengono approvate con una procedura legislativa che non è necessariamente quella ordinaria, dove il Parlamento è ruolo paritario e dà quindi un potere di veto, ma può essere anche la procedura legislativa speciale, la stessa procedura con la quale è stata adottata la precedente direttiva che ha, , introdotto una misura di armonizzazione e che non ha coinvolto le norme penali sostanzialmente. Allora con lo stesso procedimento puoi fare una direttiva non penale, una direttiva in materia penale. Il fatto che queste direttive possano essere adottate anche senza il ruolo paritario del Parlamento, quindi con una procedura che vede sostanzialmente il potere deliberativo in capo al Consiglio, Non ci interessa particolarmente perché comunque queste direttive effetti diretti non ce l'hanno e perché seppure il Parlamento fosse paritario non basterebbe. La riserva di legge è poi assicurata dal recepimento interno e il recepimento interno deve avvenire con un atto che soddisfi la riserva di legge in materia penale. Questa è la competenza penale che ha l'Unione Europea. Possiamo ricordare come qualcuno sollevò il dubbio che la norma del trattato sul funzionamento in Europa che istituisce la procura europea avesse in qualche modo attribuito eccezionalmente all'Unione Europea una competenza penale diretta, esercitabile mediante regolamenti, il dubbio nasce dal fatto che l'articolo 86 del trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, nel disciplinare la procura europea ci dice che il Consiglio deliberando mediante regolamento secondo una procedura legislativa speciale, quindi addirittura speciale, il Consiglio, anche se poi si dice che delibera all'unanimità previa approvazione del Parlamento, ma si dice anche che può anche in assenza di unanimità, però questo ci interessa relativamente. Comunque ci dice l'articolo 86 che il Consiglio istituisce la Procura Europea e poi ci dice che lo stesso regolamento lo stesso regolamento definisce anche quali sono i reati che la procura europea può definire, cioè può definire, può perseguire, cioè rispetto ai quali può esercitare l'azione penale. La procura europea è competente per perseguire e