Diritto Pubblico Comparato: costituzionalismo e tipi di stato

CAPITOLO 1 > Costituzionalismo

EVOLUZIONE DEL COSTITUZIONALISMO

Con il termine "costituzionalismo" si intende raffigurare quel complesso di valori e principi, affermatisi in via consuetudinaria nella storia costituzionale inglese, e poi ripresi dall'ordinamento statunitense e da quello francese rivoluzionario. Si tratta, essenzialmente, dei principi liberali della separazione dei poteri e della tutela dei diritti fondamentali dell'uomo, fortemente in contrapposizione con l'assolutismo del passato, consacrati in un testo costituzionale ufficiale.

La strada del costituzionalismo prende avvio nel pensiero politico del XVII e XVIII secolo attraverso l'evoluzione delle istituzioni inglesi. È risaputo come la Corona inglese dovette acconsentire a sempre più intense limitazioni dei propri poteri e prerogative (in primis con la Magna Charta Libertatum del 1215 che sancì l'inizio di tale processo), limitazioni che, a loro volta, determinarono l'emergere di una democrazia rappresentativa e l'affermazione di un parlamento bicamerale. Nel contempo si sviluppò e si radicò anche il principio della supremazia e della sovranità parlamentare: il Bill of Rights seppe escludere il, fino ad allora indiscusso, potere del re di sospendere l'esecuzione delle leggi, mentre invece con l'Act of settlement, pur ribadendo la riconducibilità della funzione giurisdizionale al re, furono posti i presupposti dell'indipendenza dei giudici. In questo modo, dunque, la monarchia veniva privata del ruolo di detentore del potere sovrano. In questo scenario risulta centrale l'opera di John Locke, che fu uno dei primi a stabilire, dal punto di vista teorico, il principio del contratto sociale: in base ad esso, il potere sovrano può considerarsi legittimo solo se accompagnato dal consenso dei consociati (ovvero del parlamento). Per Locke, il potere legislativo, in quanto espressione della sovranità popolare, rappresenta il potere supremo; esso, tuttavia, non è espressione di una volontà onnipotente e senza limiti, bensì ha la sola funzione di positivizzare i diritti naturali preesistenti dell'individuo, riconoscendoli e garantendoli contro ogni arbitraria invadenza. Intanto, le istituzioni inglesi cominciano a essere studiate dai pensatori illuministi, in primis Montesquieu: egli, guardando all'Inghilterra, teorizza il principio della separazione dei poteri sulla base di un ragionamento retorico: colui che detiene il potere è portato per natura ad abusarne finché non trova un limite; perché questo non avvenga, è necessario che "il potere arresti il potere", ovvero che le diverse funzioni dello stato (soprattutto legislativa e esecutiva) vengano assegnate a organi diversi, e non in capo a un unico soggetto che determinerebbe il rischio di danni e abusi nei confronti della tutela dei diritti. Comincia così ad emergere una nozione di costituzione, che nasce dal popolo come opera di volizione collettiva, che codifica l'organizzazione dei poteri, si pone come norma sovraordinata all'attività dei poteri previsti dalla costituzione stessa, e nel contempo tutela i diritti che per natura appartengono al genere umano.

COSTITUZIONE AMERICANA

Tutte queste nuove teorie trovarono il loro laboratorio sperimentale nella Costituzione degli stati uniti, che con la Dichiarazione di indipendenza (1776) si erano staccati dalla madrepatria inglese. I padri fondatori seppero perfezionare la teoria di Montesquieu, introducendo una separazione dei poteri non solo in senso orizzontale (potere distribuito fra legislativo/esecutivo/giudiziario), ma anche in senso verticale, dando vita allo stato federale (potere dello stato centrale/potere degli stati membri). Questo principio si basava sulla nuova esigenza di creare una reciproca relazione dialettica fra i vari poteri dello stato, in modo che l'uno costringesse l'altro a meditare meglio sulle proprie decisioni (un sistema attivo ancora oggi noto come check and balances). La costituzione federale (1787) riprende le linee del costituzionalismo: con la confederazione di Philadelphia, si passa da un'esperienza di tipo confederale, che non riesce raggiungere gli obiettivi prefissati, a un'organizzazione diversa di stampo federale. Il testo del 1787 è la costituzione rigida più forte in vigore: fatta di pochi articoli e priva della parte relativa alla tutela dei diritti (perché già compresa nelle costituzioni statali), essa condivide con le costituzioni della Francia rivoluzionaria alcuni principi comuni: la separazione dei poteri (qui anche in senso verticale); la tutela dei diritti (l'art.16 della dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino afferma solennemente come ogni società che non abbia né divisione dei poteri né garanzie dei diritti non può avere una costituzione); la sovranità popolare; la superiorità della costituzione rispetto alle altre leggi, e la solennizzazione dei suoi principi in un documento scritto.

CLASSIFICAZIONE DELLE COSTITUZIONI

Una prima classificazione delle costituzioni è data dal modo in cui esse vengono formate:

• Le costituzioni che nascono in virtù del potere costituente esercitato dal popolo sono definite costituzioni popolari, in quanto espressione della sovranità popolare;
• Vi sono poi le costituzioni concesse (o octroyees), ovvero quelle che sono frutto di una autolimitazione del sovrano, che "concede" la costituzione, dunque esse da un lato sono espressione del potere costituente del monarca, ma dall'altro nascono da pressioni e influssi dell'opinione pubblica, che inevitabilmente influenzano l'attività del re;
• Poi, le costituzioni pattizie sono quelle che si fondano sull'accordo tra re e assemblea rappresentativa del popolo;

Document shared on https://www.docsity.com/it/diritto-pubblico-comparato-unige-magaro/8343191/ Downloaded by: Chiaragrattarolaa (chicchigrattarola@gmail.com). Le costituzioni plebiscitarie sono quelle approvate dal popolo con un plebiscito, il che significa che da un lato provengono da un potere estraneo (cioè non direttamente rappresentativo del popolo), e dall'altro soprattutto vi è una carenza di dibattito democratico.

• Infine, quando una costituzione è data da un ordinamento esterno, o avviene a seguito di eventi bellici, o in correlazione con la concessione di indipendenza, si parla di costituzioni imposte o eteronome. Tra queste si distinguono le c.d. costituzioni condizionate, o parzialmente imposte, la cui nascita risulta condizionata da accordi internazionali.

Un'ulteriore e classica distinzione è quella tra costituzioni rigide e flessibili.

• Le costituzioni rigide sono quelle che per essere variate richiedono procedure aggravate, cioè più complesse di quelle che si richiedono per l'approvazione delle leggi ordinarie.
• Di converso, le costituzioni flessibili sono quelle modificabili anche con leggi ordinarie; hanno perciò un valore politico, di guida della interpretazione delle leggi ordinarie.

Rigide sono tutte le più importanti costituzioni del XX secolo, tra queste la costituzione usa e quelle francesi di epoca rivoluzionaria; costituzioni flessibili erano invece la costituzione del consolato, le carte francesi ottocentesche, e attualmente quella della Nuova Zelanda, del principato di monaco e d'Israele. La rigidità e una caratteristica del costituzionalismo, perché non solo garantisce durata e stabilità, ma da una particolare forza al prodotto del potere costituente, forza che si esprime in primo luogo come superiorità gerarchica rispetto a tutte le altre fonti. Tutti gli esempi di costituzioni flessibili del XIX secolo, infatti, non sono altro che la conseguenza di fasi di involuzione del costituzionalismo, nel senso che si trattava di costituzioni concesse dal sovrano, nelle quali l'energia giuridica del potere costituente del popolo era per forza di cose assente (non a caso tali costituzioni erano solitamente definite carte o statuti). Vero è, comunque, che le costituzioni flessibili avevano davanti il modello britannico, in cui la costituzione è data dalla risultante di assestamenti ed equilibri tra il re e le assemblee parlamentari. In realtà però la costituzione britannica può essere considerata più rigida rispetto a quelle del continente, in quanto per modificarla non sono sufficienti formali procedure aggravate, ma occorre che le nuove norme vengano acquisite nello spirito nazionale.

Un'altra distinzione è quella tra costituzioni consuetudinarie e scritte.

• Costituzioni consuetudinarie sono quelle che nascono dal ripetersi e dal consolidarsi di usi e di tradizioni che a un certo punto sono sentiti come vincolanti, e che si amalgamano e si integrano con leggi formali. Esempio tipico è la costituzione britannica, che tuttavia andrebbe meglio qualificata come storica o cumulativa, per evidenziare il suo formarsi attraverso l'accumulo graduale di leggi (come la magna charta, il bill of rights, l'act of settlement e moltissimi altri), di consuetudini, tradizioni e atti.

• Le costituzioni scritte invece consentono di fissare in regole rigide e a lunga stabilità l'ordinamento fondamentale dello stato. Nascono da esigenze di razionalità, di certezza del diritto, di eguaglianza, di conoscibilità, che nel secolo dei lumi avevano portato alla redazione di veri e propri codici. La costituzione scritta è segno tangibile delle garanzie verso lo stato e i suoi poteri, è salvaguardia dei contenuti e della chiarezza delle norme stesse, è frutto di conquista politica. Eppure, essa è stata a lungo oggetto di numerose critiche, non solo da parte dei pensatori inglesi, che rimanevano ancorati alla propria costituzione consuetudinaria, ma anche dai pensatori del continente, che miravano a svilirne le finalità eversive (nell'800 coloro che volevano la costituzione venivano assimilati ai rivoluzionari.

Ultima distinzione è quella tra costituzioni brevi e lunghe.

• Brevi sono le costituzioni che disciplinano le competenze e l'assetto degli organi di vertice dello stato e, al più, si limitano ad enunciare le libertà fondamentali che la costituzione garantisce. Lo è ad esempio la costituzione degli Usa, comprendente soli 7 articoli.

• Successivamente, le costituzioni, da pura carta di equilibrio dello scontro tra re e assemblea legislativa (= tra nobiltà e borghesia), dovettero tener conto delle nuove classi emergenti e del conseguente moltiplicarsi di nuovi interessi, e cambiarono la loro impostazione: introdussero regole di razionalizzazione dei rapporti tra gli organi di vertice, riconobbero la disciplina dei diritti sociali, dettarono norme a protezione delle autonomie e delle minoranze. Cosicché le costituzioni finirono per perdere la struttura sintetica di summa di principi, per diventare complessi elaborati normativi.

PRINCIPIO DELLA REVISIONABILITÀ E I SUOI LIMITI

La revisionabilità è una caratteristica inalienabile delle costituzioni, in virtù di quel principio stabilito dalla costituzione francese del 1793 secondo cui un popolo ha sempre il diritto di rivedere, riformare e cambiare la propria costituzione. La revisione si atteggia in maniera diversa a seconda che la costituzione sia flessibile o rigida.

• Nelle costituzioni flessibili la revisione non incontra alcun limite, anzi talvolta non viene neppure regolata. Tale silenzio ha dato luogo a una erronea lettura, secondo cui la riforma della costituzione sarebbe radicalmente vietata

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