Capitolo 27 Penale: afflittività e personalismo delle sanzioni

CAPITOLO 27 PENALE

Afflittività e personalismo della sanzione penale

1. Afflittività e personalismo della sanzione penale.

Il diritto penale partecipa alla funzione di controllo sociale al pari degli altri istituti di socializzazione (famiglia, scuola, formazioni sociali) in forza della sua capacità di influire sulle condotte umane tramite norme che impongono divieti o comandi attraverso la prospettazione di sanzioni che seguono al tenere o al non tenere determinate condotte: nel diritto penale le sanzioni sono costituite dalle pene che consentono di identificare i fatti costituenti reato nella prospettiva formalistica accolta dal nostro ordinamento (v. cap. I, $ 3). Abbiamo anche chiarito che le pene, a differenza di altre sanzioni (ad es. quelle civili che hanno carattere ripristinatorio e risarcitorio) presentano carattere afflittivo, ossia si traducono nella privazione limitazione di diritti, senza che tali diritti abbiano un rapporto diretto con l'inosservanza in cui consiste il precetto violato (il furto, ad esempio, che offende un interesse patrimoniale, è punito con la pena detentiva che incide sulla libertà personale). Le pene si caratterizzano proprio per il contenuto necessariamente afflittivo: non è un caso che la storia del diritto penale si caratterizzi proprio per l'estrema durezza ed afflittività delle pene che nel corso dei secoli si sono progressivamente attenuate; ma non è necessario andare all'ancien régime per avere esempi di pene contrarie al più elementare rispetto della dignità umana (si pensi agli Stati nei quali vigono ancora pene corporali o la pena di morte, talvolta eseguita con modalità raccapriccianti). Al carattere afflittivo delle pene si accompagna il loro personalismo. che trova espresso rilievo nell'art. 27, comma 1 Cost .: la responsabilità penale personale fonda non solo la necessità che il reato sia assistito da coefficienti soggettivi che assicurino il principio di colpevolezza, ma anche la "dimensione personale" della pena che si traduce in una serie di connotati della sanzione penale. Abbiamo, infatti, già evidenziato la capacità delle pene di incideres sui beni fondamentali dell'individuo (vita, integrità fisica, libertà personale): nel nostro ordinamento, a seguito dell'abolizione della pena di morte e delle pene corporali, la pena si traduce nella privazione o limitazione della libertà personale, ora in modo diretto con pene detentive, ora in modo indiretto con pene pecuniarie che, in caso di insolvibilità del condannato, si convertono in sanzioni limitative della libertà personale (libertà controllata o lavoro sostitutivo ex art. 102 1. n 689/1981). Il personalismo delle pene traspare non solo dal contenuto ma anche dai criteri di commisurazione (att. 133 c.p.) che, a differenza di quanto avviene in relazione alle sanzioni civili rapportate all'entità del danno patrimoniale, prendono in considerazione anche elementi desumibili dalla personalità dell'autore. Il personalismo della sanzione penale ne spiega anche il carattere infamante,certamente presente nelle pene detentive, ma non escluso anche nelle pene pecuniarie, in ragione degli effetti della condanna penale (si pensi agli effetti sul piano amministrativo delle condanne per specifici reati); tale carattere è così marcato da colpire la personalità del soggetto già durante il corso del processo, spesso complice una diffusione massmediatica delle notizie di cronaca giudiziaria che, di fatto, conducono arbitrariamente ad una sorta di sommaria condanna anticipata. Il personalismo della pena e, in primis, la sua capacità di incidere sui beni fondamentali dell'individuo danno ragione della previsione di garanzie sostanziali e processuali rafforzate rispetto quelle che caratterizzano l'applicazione di altre sanzioni: da un lato, il principio di legalità, nella declinazione dei suoi sotto-principi, presenta una rigidità sconosciuta alle sanzioni civili, amministrative o disciplinari; dall'altra lato, l'attribuzione al giudice penale della competenza in ordine all'accertamento del fatto di reato, della responsabilità dell' autore e dell'inflizione della sanzione comporta l'applicazione delle più garantiste regole del processo penale.

Teorie sulle funzioni della pena

1. Le teorie sulle funzioni della pena.

Se il diritto penale costituisce una cartina di tornasole per comprendere il rapporto tra autorità e singoli, le riflessioni sulle funzioni della sanzione penale ne rappresentano il fulcro: ciò spiega perché il dibattito sulle funzioni della pena interessi non solo giuristi, ma anche filosofi, teologi, sociologi che, da diverse angolature, contribuiscono ad arricchire il dibattito interdisciplinare. Il personalismo delle sanzioni penali spiega perché la discussione abbia interessato proprio la pena e non altre sanzioni. L'indagine sulle funzioni delle sanzioni extrapenali non ha ricevuto da parte della dottrina l'attenzione dovuta e meriterebbe maggior considerazione alla luce di quei criteri di politica criminale che sollecitano una delimitazione del ricorso alla sanzione penale in nome dei principi di meritevolezza sussidiarietà (cap., III, S 4.4): la necessità di considerare in senso globale l'efficacia della tutela dei beni giuridici attraverso la complessità degli strumenti penali ed extrapenali previsti dal sistema dovrebbe sollecitare una più matura riflessione anche sulle funzioni assolte dagli strumenti sanzionatori extrapenali che si affiancano o si sostituiscono alla pena. L'importanza di questa riflessione non e puramente teorica e non rileva solo sul piano delle scelte di politica criminale, ma presenta un preciso risvolto già sul piano della disciplina vigente. La funzione in concreto svolta dalla sanzione, formalmente qualificata come "amministrativa" dal legislatore, potrebbe essere analoga a quella di una pena, in ragione del carattere afflittivo della funzione di e deterrenza svolta in vista della tutela di beni giuridici generali (si pensi alla previsione di sanzioni amministrative pecuniarie elevate). In tal caso, seguendo la nozione sostanziale di "pena" utilizzata dalla Corte europea deidiritti dell'uomo nell' accertamento del rispetto delle garanzie della CEDU in materia penale, quella sanzione dovrebbe essere considerata sostanzialmente "penale" e non amministrativa con ciò che ne consegue su due fronti: anzitutto devono essere applicate le garanzie convenzionali proprie della materia penale (tra cui i principi di irretroattività ai sensi dell'art. 7 CEDU e di ne bis in idem previsto dall'art. 4 del Protocollo 7 alla CEDU); in secondo luogo la proporzionalità del trattamento sanzionatorio deve essere valutata, considerando la complessiva risposta sanzionatoria comprensiva di tutte le conseguenze di carattere afflittivo, anche se qualificate come amministrative, che a legge prevede per un determinato reato. Oggi il dibattito sulle funzioni della pena ha investito la discussione politica: nella misura in cui il diritto penale è entrato prepotentemente nell'agenda politica di Governo e Parlamento, le funzioni assolte dalla sanzione penale non sono state più solo appannaggio dei filosofi del diritto e dei giuristi, ma sono diventate elementi utili per l'acquisizione di consenso elettorale. Vedremo quanto la rilevanza "politica" della materia penale non incida solo sulle scelte di politica criminale nella individuazione dei beni giuridici da tutelare (v. cap. III), ma condizioni fortemente anche la disciplina del sistema sanzionatorio. Tradizionalmente si contrappongono le teorie assolute alle teorie relative della pena. Secondo le teorie assolute, l'inflizione della sanzione a seguito della commissione di un reato si giustifica di per sé, per il solo fatto che il reato è stato commesso e l'autore ne risulta responsabile (si punisce quia peccatum est): a questo filone appartengono le teorie retributive nelle loro diverse varianti. Secondo le teorie relative, invece, la pena si giustifica in relazione allo scopo di prevenire la commissione di reati, rivolgendosi ora alla generalità dei consociati (prevenzione generale), ora all'autore del reato affinché non commetta in futuro altri reati (prevenzione speciale). Prima di analizzare le diverse teorie elaborate dalla dottrina, è necessario premettere una considerazione metodologica. Nella valutazione delle finalità delle pene, va tenuta distinta l'indagine sulle funzioni che teoricamente la pena dovrebbe assolvere dalla ricognizione sulle funzioni in concreto svolte dalle sanzioni penali nel nostro sistema: la prospettiva del "dover essere" non sempre coincide con quella dell'"essere" e ciò è particolarmente evidente quando guardiamo a come il sistema sanzionatorio in concreto opera, in quanto è forte lo scarto tra il concreto funzionamento del sistema sanzionatorio e le previsioni della disciplina vigente, soprattutto, dei principi costituzionali che ne costituiscono la trama di fondo.

Retribuzione

1. Retribuzione.

La teoria retributiva attribuisce alla pena la funzione di compensare la colpevolezza del reo e per ciò solo se ne giustifica l'applicazione (punitur quia peccatum est): assumere che la pena assolva a scopi di prevenzione significherebbe violare la dignità dell'autore del reato, trasformandolo in strumento per il perseguimento di finalità che tra scendono la responsabilità del soggetto per il fatto commesso. Si afferma che questa teoria, richiedendo l'equivalenza tra reato e pena, rappresenta la razionalizzazione della vendetta privata (realizzata direttamente dall'offeso o dal gruppo di appartenenza) e della legge del taglione che consentiva ad una persona offesa di infliggere un male uguale a quello dell'offesa ricevuta, secondo un principio presente nelle legislazioni più antiche e riconosciuto anche nel Vecchio Testamento. Il fondamento biblico della legge del taglione è dato dal seguente passo: < Ma se segue una disgrazia, allora pagherai vita per vita: occhio per occhio, dente per dente, mano per mano, piede per piede, bruciatura per bruciatura, ferita per ferita, livido per livido > (Esodo, 21, 23-27). Più che la razionalizzazione della vendetta privata, la teoria retributiva ne costituisce il superamento, l'antidoto, in quanto si è sviluppata a seguito dell'attribuzione della potestà punitiva ad un soggetto terzo rispetto all'offensore ed all'offeso. Della teoria retributiva sono state formulate due varianti. Secondo una prima impostazione proposta da Kant, la pena costituirebbe un imperativo categorico con funzione di compensare la violazione del principio etico realizzata con la commissione del reato (retribuzione morale). Emblematico dell'assenza di ogni finalità preventiva della pena è l'esempio addotto dall'illustre filosofo a sostegno della necessità inderogabile della pena: anche qualora una società decidesse di sciogliersi, dovrebbe prima giudicare far scontare la pena agli autori di reati. Uno sviluppo della teoria retributiva, privata di ogni riferimento etico, si ha in Hegel, per il quale la pena si giustifica come riaffermazione simbolica dell'ordine giuridico violato: poiché il reato, quale violazione di una norma, costituisce un male, l'inflizione di un male (pena) all'autore dell'infrazione consente di ristabilire l'integrità dell'ordine giuridico violato (retribuzione giuridica). La teoria retributiva, specie nella versione kantiana, è andata incontro a fondate critiche. La retribuzione morale si basa sul presupposto illiberale della coincidenza tra diritto e morale e non si concilia con i compiti di uno Stato di diritto improntato al principio di laicità: non solo perché il reato non sempre è trasgressione di un precetto morale, ma soprattutto perché in ogni caso scopo dello Stato non è retribuire alcunché, ma assicurare le condizioni di esistenza e sviluppo della convivenza associata. Si aggiunga che la teoria retributiva, di per sé, non presuppone un diritto penale del fatto, in quanto la pena retributiva è compatibile anche con sistemi penali a vocazione illiberale, come il diritto penale della colpevolezza 'autore o dell'atteggiamento interiore. La stessa idea retributiva rischia, come vedremo meglio in seguito (V. S 8), di dare spazio alle istanze punitive emergenti dal contesto sociale che sollecitano l'inflizione di "pene giuste", con il pericolo che la retribuzione non ponga limiti alla pena, ma ne giustifichi un irrazionale innalzamento in funzione del soddisfacimento di queste istanze. D'altra parte, la stessa teoria retributiva è andata incontro alle critiche della più recente teologia cristiana (Barth e Rahner) che ha evidenziato il superamento dell'ottica vetero-testamentaria in ragione della