Appunti di Diritto Privato Internazionale: scelta del diritto applicabile

Alberto Gianola

Appunti di diritto privato italiano - UD 2 (n.b .: le parti in corsivo intitolate lettura non saranno oggetto di domande e quesiti specifici in sede d'esame)

La vicenda internazionale: il diritto applicabile

Il diritto privato italiano disciplina innanzitutto rapporti interni. Problemi sorgono allorché una vicenda abbia carattere internazionale. Una vicenda internazionale vede protagoniste parti di stati diversi e dunque risulta potenzialmente soggetta a diversi diritti, i diritti delle parti, diritti la cui contemporanea applicazio- ne non è possibile, anche perché potrebbero prevedere in ordine allo stesso profilo regole diverse. Con riferimento alla fattispecie internazionale occorre dunque individuare il diritto applicabile. Per esem- pio Tizio, italiano, sposa Caia, francese, con matrimonio celebrato a Madrid. I coniugi vanno poi a vivere in Grecia ed ivi nasce loro un figlio. Quale il diritto che disciplina i rapporti patrimoniali tra i coniugi? E tra i coniugi ed il figlio? Sopperisce a tali esigenze il diritto internazionale privato: esso è un insieme di regole stabilite da uno stato, ma volte a disciplinare fattispecie internazionali, in particolare ad individuare il diritto ad esse applicabile. In Italia le norme di diritto internazionale privato sono dettate dalla legge n. 218 del 1995. Tale provvedimento indica per ogni vicenda internazionale il diritto applicabile.

Una vicenda internazionale particolarmente importante che vede spesso protagoniste le imprese è il con- tratto internazionale, ovvero il contratto che interviene tra parti che hanno sede in stati diversi. Per esem- pio Tizio, produttore torinese, incarica Caio, agente di commercio madrileno, di promuovere la vendita dei suoi prodotti in Spagna, accordo perfezionato nel corso di un incontro a Marsiglia, dove entrambi partecipano ad una fiera di settore. Quale il diritto che disciplina diritti ed obblighi di Caio verso Tizio? L'individuazione del diritto applicabile è fondamentale poiché esso costituisce il contesto normativo in cui l'accordo si colloca, quindi foriero delle norme suppletive (le norme applicate in mancanza di diversa scelta delle parti) e delle norme imperative (le norme applicate comunque, anche in presenza di una diver- sa scelta delle parti, quest'ultima priva di effetti).

Risolve il problema il diritto internazionale privato: esso è un insieme di regole stabilite da uno stato, ma volte a disciplinare fattispecie internazionali, in particolare ad individuare il diritto ad esse applicabile. Le regole per l'individuazione delle regole applicabili al contratto internazionale sono dettate da un regolamento europeo: il regolamento 593 del 2008.

Regole di scelta del diritto applicabile

Quali queste regole? Il contratto internazionale è innanzitutto soggetto al diritto scelto dalle parti. Nor- malmente i contraenti scelgono il diritto applicabile mediante una clausola contrattuale, spesso una delle clausole finali. Clausola è una pattuizione del contratto che regola un profilo di esso: nel caso di contratto per iscritto, spesso la clausola assume la veste di un articolo o di un paragrafo.

1Ecco un esempio di clausola di scelta del diritto applicabile, normalmente una delle clausole finali (insie- me alle clausole del foro competente, o arbitrale, e del testo originale): Art. 22. Diritto applicabile. 22.1. Il presente contratto è regolato dal diritto

Strategie di scelta del diritto

Quali le strategie di scelta? In concreto ciascuna parte il più delle volte tende a proporre il proprio diritto quale diritto applicabile al contratto. Una scelta spesso dettata dalla sensazione di sicurezza che genera l'applicazione di un diritto più conosciuto: può essere però che non sia il diritto più favorevole alla parte che propone la sua applicazione. L'esito dipende dai rapporti di forza contrattuale. Se la parte in questione è più forte dell'altra, è possibile che la sua proposta abbia successo; se le parti hanno pari forza è facile che il diritto selezionato sia il diritto di un paese terzo.

In ordine alle possibilità di scelta, le parti possono optare per un diritto nazionale oppure per la lex merca- toria, il diritto del commercio internazionale. La lex mercatoria è un insieme di regole costituito da norme di convenzioni internazionali in materia (per esempio la convenzione di Vienna sulla vendita internazio- nale), da principi generali comuni ai sistemi giuridici degli stati delle famiglie di civil law e di common law, da norme forgiate dalla giurisprudenza, specie arbitrale, su temi internazionali, da norme dettate dagli usi. Occorre però sottolineare che la lex mercatoria è un corpo di regole meno completo rispetto a un diritto statuale.

I criteri suppletivi

In assenza di scelta delle parti, il regolamento indica il diritto applicabile al contratto internazionale. Con riferimento ad alcuni contratti, l'indicazione è specifica: nel caso di vendita di beni, il diritto del paese nel quale il venditore ha la residenza abituale; nel caso di contratto di prestazione di servizi, il dirit- to del paese nel quale il prestatore di servizi ha la residenza abituale; nel caso di contratto avente per og- getto un diritto reale immobiliare o la locazione di un immobile, il diritto del paese in cui l'immobile è si- tuato; nel caso di franchising, il diritto del paese nel quale l'affiliato ha la residenza abituale; nel caso di contratto di distribuzione, il diritto del paese nel quale il distributore ha la residenza abituale; nel caso di contratto del consumatore, il diritto del paese nel quale il consumatore ha la residenza abituale.

Laddove non intervenga una previsione specifica, il contratto è soggetto al diritto della parte che fornisce la prestazione caratteristica. Prestazione caratteristica è la prestazione che individua il tipo di contratto, sempre che naturalmente non vi siano altri indici che ricollegano il contratto a un diverso ordinamento giuridico.

2Inoltre, bisogna considerare che nonostante la scelta delle parti o l'indicazione dei criteri supplettivi, il giudice adito applica comunque le regole di ordine pubblico e di applicazione necessaria del proprio diritto nonostante le parti abbiano scelto un diritto diverso. Sono regole ritenute così importanti da trovare applicazione anche laddove la vicenda sia soggetta ad un diritto straniero. Regole di questo genere spesso entrano in gioco con riferimento alla tutela dei soggetti deboli, per esempio in materia di contratto di lavoro subordinato o di tutela del consumatore.

La modalità didattica del caso ipotetico

Il corso di laurea mira formare soggetti che si occuperanno della gestione di imprese, soggetti che debbo- no dunque conoscere le regole ed essere in grado di applicarle a situazioni concrete onde individuare la condotta da porre in essere per perseguire in modo valido ed efficace gli interessi propri o del loro assisti- to. Fondamentale è, dunque, apprendere, oltre al contenuto, la valenza e le modalità applicative delle re- gole, in particolare il modo con cui le norme giuridiche impattano sulla vicenda concreta regolandola, poiché in base alle regole applicabili i protagonisti di essa programmano ed attuano le loro condotte.

A tal fine modalità didattica molto efficace è il caso ipotetico, ovvero l'esposizione di una vicenda pratica in termini colloquiali con richiesta di soluzione, nel senso di descrizione della posizione giuridica delle parti, in particolare di una di esse.

La soluzione del caso ipotetico comporta una analisi attenta della vicenda, con inquadramento giuridico di essa ovvero l'individuazione degli istituti giuridici applicabili e conseguentemente delle regole operanti; alla luce di queste l'indicazione degli obblighi e dei diritti delle parti; sulla base della disciplina così trat- teggiata, l'individuazione degli obblighi e dei diritti delle parti nel caso concreto e conseguentemente l'in- dividuazione della condotta che ciascuna di esse deve tenere per badare in modo efficace ai propri inte- ressi, in particolare la condotta della parte indicata. Il tutto illustrato con proprietà di linguaggio, utiliz- zando correttamente i termini tecnici, in modo chiaro e coerente dal punto di vista logico, comprensibile anche per un soggetto non specialista, privo di formazione giuridica.

Primo caso ipotetico

Ecco il primo caso ipotetico. Caso 1 - I. Tizio, consulente marketing torinese, redige per Caio, produttore di utensili con sede in uno stato extra UE, uno studio volto a valutare le possibilità di commercializzazione dei prodotti di Caio a Torino. Esaurita la consulenza, Tizio invia la sua parcella per l'opera prestata a Caio, indicando il conto corrente bancario su cui effettuare il versamento. Caio paga, ma addebita a Tizio le spese richieste dalla banca per effettuare il trasferimento del danaro, compensando il loro ammontare con il debito per la consulenza.

Inquadrata dal punto di vista giuridico la vicenda, vestiti i panni di Tizio, si indichino i sui diritti.

Soluzione del caso ipotetico

3La soluzione. Occorre innanzitutto rilevare che le parti, aventi sede in stati diversi, stipulano un contratto internazionale avente ad oggetto una consulenza, ovvero la prestazione di un servizio, senza indicare il di- ritto applicabile. In assenza di scelta convenzionale, il contratto internazionale avente ad oggetto la pre- stazione di un servizio è soggetto al diritto dello stato in cui ha sede la parte che il servizio fornisce. Nel nostro caso, posto che Tizio, il prestatore è domiciliato a Torino, il contratto è soggetto al diritto italiano e sulla base di questo occorre individuare il luogo in cui il pagamento deve essere effettuato. In base al co- dice civile italiano, se non vi sono diverse indicazioni delle parti, il debitore deve pagare presso il domici- lio del creditore e pertanto tutte le spese per far giungere in tale luogo la somma di danaro sono a suo ca- rico. Ne consegue che Tizio ha diritto di vedersi rimborsate le spese bancarie a lui addebitate.

Procedimento per la soluzione del caso

Il procedimento per la soluzione del caso ipotetico. Analizziamo il procedimento per la soluzione del caso ipotetico, il metodo utilizzato dal giurista per indi- viduare la soluzione di un problema pratico di tipo giuridico. A tal fine occorre:

• analizzare attentamente la vicenda pratica, inquadrandola giuridicamente ovvero individuando gli istituti giuridici applicabili (un contratto internazionale di prestazione di servizi, assenza di scelta convenzionale del diritto applicabile, dunque soggezione al diritto del prestatore), conseguentemente le regole operanti e sulla base di queste gli obblighi ed i diritti delle parti (applicabile il diritto italiano e dunque la regola sup- pletiva del pagamento al domicilio del creditore);
• sulla base della disciplina così tratteggiata, delineare gli obblighi ed i diritti delle parti nel caso concreto e dunque i diritti di Tizio (Caio deve pagare presso il domicilio di Tizio e quindi sono a suo carico tutte le spese per far giungere in tale luogo la somma di danaro, Tizio ha dunque diritto al rimborso delle spese bancarie).

Il caso si presta anche ad una analisi volta ad ideare in via preventiva regole convenzionali per porre a carico di una delle parti le spese di bonifico, forgiando idonee clausole contrattuali. Come può Caio porre a carico di Tizio le spese di bonifico?

La soluzione implica il rilievo che nel contratto internazionale le parti hanno la facoltà di indicare il dirit- to ad esso applicabile; se le parti scelgono quale diritto applicabile, il diritto dello Stato in cui Caio ha se- de, diritto che pone a carico del creditore le spese bancarie, Caio non dovrà il rimborso.

A tal fine possibile clausola da utilizzare è la seguente: Il presente contratto è soggetto al diritto ... (il diritto di Caio). E' possibile introdurre nella traccia un elemento ulteriore: Tizio, sebbene sia disponibile a farsi carico delle spese di bonifico, insiste però per assoggettare i restanti profili contrattuali al diritto italiano. La so- luzione prende allora le mosse dal rilievo che nel diritto italiano, diritto applicato al contratto a seguito di 4