Riassunto completo di appunti e concetti chiave della Teoria Generale del Diritto

DIRITTO COME MISTERO

Il diritto si manifesta nella realtà attraverso segni sensibili che non esauriscono il diritto ma ne mostrano solo una realtà immateriale che per questo viene definita misteriosa. Il diritto attraverso questi segni immateriali, irrompe costantemente nella nostra quotidianità come un comando IUSSUM o come giustizia IUSTUM. Il comando IUSSUM che ci impone il diritto è diventato ai giorni nostri sempre più complesso, da necessitare il supporto tecnico di un giurista che lo spieghi al consociato. Questo dovuto anche all'ipertrofia legislativa del nostro paese, circa 75.000 leggi, che non permettono ai consociati di conoscere adeguatamente il diritto nella sua interezza e complessità, ma che "impone" una conoscenza settoriale o circoscritta ad alcune situazioni controversiali anche da parte degli stessi giuristi. Si crea quindi una situazione di diffidenza verso il diritto perché, oltre ad essere visto come comando, non può essere "decifrato" dal singolo consociato senza l'aiuto di un giurista. Questa diffidenza porta a non considerare il diritto come giusto.

Possiamo distinguere due accezioni del termine diritto:

• Diritto oggettivo (law)
• Diritto soggettivo (right)

Il diritto soggettivo è a grandi linee una situazione di vantaggio protetta riguardo comportamenti, circostanze e cose. Si può definire situazione di vantaggio protetta perché il diritto soggettivo deriva dal diritto oggettivo.

Il diritto oggettivo è un insieme di norme emanate da un'autorità che strutturano la vita sociale, disciplinando i comportamenti, allocando beni o servizi, istituendo o assegnando pubblici poteri.

Pertanto del diritto oggettivo possiamo distinguere:

• La norma: istituto attraverso il quale il diritto prende forma
• L'autorità: che la detta e ne pretende osservanza

Ma cosa fonda e giustifica il diritto come fenomeno normativo e autoritativo?

Ogni situazione sociale concreta si ritiene suscettibile di acquisire rilevanza giuridica prendendo come riferimento norme e autorità date per legittime. Pertanto il giurista coglie il diritto dalle situazioni reali ricorrendo alle fonti del diritto ossia l'insieme dei fatti e atti ritenuti idonei a creare, modificare o estinguere le norme di un ordinamento giuridico. Le fonti del diritto sarebbero tre:

• Legislazione (diritto in forma di leggi)
• Giurisprudenza (applicazione del diritto da parte dei giuristi)
• Dottrina (riflessione critica del diritto)

Il diritto è misterioso anche perché incerto già nel suo lato oggettivo.

IL CASO DEGLI SPELEOLOGI

PARERE DEL GIUDICE TRUEPENNY

Secondo il Giudice Truepenny (giusto) il percorso scelto dalla giuria e dal Giudice di merito è equo e saggio in quanto era l'unico percorso che il loro diritto gli consentiva. Pertanto anche secondo Truepenny gli imputati sono colpevoli dell'omicidio di Roger Whetmore in quanto il loro diritto vigente, all'art. 12A prevede che chiunque volontariamente privi un'altra persona della vita sarà punito con la morte. La legge non prevede alcun tipo di discrezionalità sulla scelta della pena da erogare, anche se la morale può indurre al contrario. Truepenny ritiene che il rigore della legge possa essere attenuato solo dalla clemenza dell'esecutivo. L'esecutivo può far prevalere la giustizia acconsentendo un'attenuante alla pena, senza compromettere né la lettera né lo spirito della loro legge.

• Colpevolista (colpevoli sotto il profilo giuridico e innocenti sotto il profilo morale)
• Giuspositivista. Per lui il diritto è un insieme di norme scritte da un'autorità. IUSSUM il diritto è un comando da rispettare
• Porta l'attenzione sulla NORMA.

PARERE DEL GIUDICE FOSTER

Il giudice Foster (prendersi cura) critica l'argomentazione colpevolista di Tuepenny in quanto sostiene che non è "diritto" un diritto che obbliga a delle conclusioni delle quali i giudici si vergognano per poi chiedere la clemenza all'esecutivo, vorrebbe dire ammettere che il diritto del Commonwealth non è giusto. Foster ritiene gli imputati innocenti in base a due argomentazioni.

1. Sostiene che il diritto positivo del Commonwealth sia inapplicabile in quanto la sua applicazione presuppone la possibilità della convivenza dei consociati nella società e la competenza territoriale. Se la situazione di convivenza è impossibile, risulta impossibile anche applicare il suo diritto positivo. Gli imputati erano in una situazione di inefficacia del diritto del Commonwealth sia a livello territoriale sia a livello morale. Gli imputati si trovavano in uno stato di natura regolato dal loro accordo interno formulando una nuova carta di governo.
2. Con la seconda argomentazione rigetta in via ipotetica la prima, sostenendo che è correttamente applicabile il diritto del Commonwealth ma che deve essere interpretato in maniera ragionevole, non letterale e alla luce dei suoi propositi. Sostiene che uno dei propositi della legge penale sia la deterrenza, ma che vi sia anche la legittima difesa che, pur non essendo citato nella lettera della legge e non sia un deterrente, viene applicata in quanto si individua anch'essa nel proposito della legge. sostiene che i giudici debbano avere una fedeltà intelligente verso il loro diritto, in quanto la correzione di sviste, errori legislativi non va a sostituire la volontà del legislatore, ma fa divenire efficace la volontà.

• Innocentista (se si guarda il proposito della legge sono innocenti)
• Giusnaturalista.

. Stato di natura è la condizione in cui si trova l'uomo naturalmente. La vita dell'uomo è disciplinata dal diritto naturale che si poggia sulla forza (vince il più forte) e pertanto per risolvere i problemi dello stato di natura gli uomini lo abbandonano con il contratto sociale (Patto sociale) formando uno stato civile che è retto da un diritto civile (positivo) che salvaguardia anche i diritti naturali.

Porta l'attenzione sull'ORDINAMENTO.

.

PARERE DEL GIUDICE TATTING

Il giudice Tatting (chiacchierone) mette subito in evidenza che normalmente conclude i suoi casi seguendo solo la razionalità e mettendo da parte la sfera emotiva, ma in questo caso non riesce a mettere da parte la sfera emotiva. Contrasta il pensiero di Foster sull'applicazione del diritto naturale in quanto sostiene che era competente il loro diritto a livello territoriale e che i giudici devono decidere in base al loro diritto positivo e non su altro diritto. Contesta inoltre il pensiero che il loro contratto sociale (di diritto privato) sia prevalente al diritto penale. Sulla seconda argomentazione di Foster ribatte che la deterrenza non è l'unico proposito della legge penale, ma che vi siano anche la retribuzione e la riabilitazione. Non accetta l'eccezione di legittima difesa in quanto presuppone un agire NON volontario, mentre ritiene che gli speleologi abbiamo agito volontariamente in quanto hanno riflettuto sulla loro azione. Alla fine decide di astenersi.

• Deterrenza: potere di distogliere da un'azione dannosa per timore di una punizione o di una rappresaglia.
• Prevenzione generale: strumentalizzare la condanna per dare un messaggio alla collettività. Viene usata come prevenzione/deterrente.
• Prevenzione speciale: si punisce il condannato perché colpevole

PARERE DEL GIUDICE KEEN

Inizia sostenendo due questioni che non ritiene di competenza della corte:

• Critica Truepenny perché dà istruzioni all'esecutivo sul contegno da tenere per la loro decisione di clemenza, creando confusioni sulle funzioni di governo.
• Critica Foster perché i giudici hanno giurato di applicare il diritto positivo e non le proprie concezioni morali che si basano su giusto/sbagliato, morale/immorale.

Crede che l'unica questione su cui devono dare un giudizio è se sia applicabile l'art.12° in base all'interpretazione letterale, concludendo che è applicabile in quanto hanno ucciso volontariamente. Sostiene che i giudici hanno difficoltà in questo caso perché non separano gli aspetti giuridici da quelli morali, a differenza sua che rispettando i suoi doveri d'ufficio interpreta alla lettera senza morale. Parla del passato quando i giudici legiferavano andando a modificare il diritto a loro piacere determinando la mancanza di parametri oggettivi. Il giudice deve essere solo il fedele esecutore del diritto positivo. Ancora oggi i giudici compiono un procedimento di revisione che si divide in tre momenti:

• Individuare quale sia il proposito a cui tende la legge.
• Scoprire che il legislatore, nella ricerca del proposito, abbia lasciato delle lacune o imprecisioni.
• Riempire gli spazi che si sono venuti a creare

Critica Foster perché non segue la lettera ma guarda al proposito della legge pensando che il proposito sia la deterrenza. Secondo Keen è indebito cercare nel diritto positivo un proposito perché porta ad eludere il diritto positivo. Pertanto non è corretto ricercare il proposito in una legge in quanto ne può avere molti (ognuno ne vede uno e per il resto trova lacune da legiferare) ma bisogna ricercare lo scopo e lo scopo della legittima difesa invocata da Foster non è applicabile in quanto è stato un atto volontario. Sostiene che la continua applicazione di eccezioni alla legge crei più danni di quanti nei crei la rigorosa applicazione del diritto che può avere effetto deterrente, una funzione morale, portando i consociati a ragionare sulle loro responsabilità in caso di reato sapendo che non gli sarebbe concessa alcuna grazia.

• Colpevolista
• Giuspositivista. Applicazione rigorosa della legge.
• Il giudice è il fedele esecutore della legge
• Bisogna guardare lo scopo della legge non il proposito.

PARERE DEL GIUDICE HANDY

Il giudice Handy (abile) ritiene che il caso sia semplice e che gli altri giudici lo complichino applicando teorie positiviste o naturaliste che li portano fuori strada. Secondo Handy il governo non è di leggi ma di uomini che governano altri uomini, e che un buon governo è in sintonia tra governanti e governati. Il potere giurisdizionale è quello più a contatto con i consociati, ma è anche quello che nel risolvere un caso lo analizza sezionandolo, scovando differenti fattispecie applicative per renderlo sempre più distante dal senso comune. I concetti e le forme che impone il diritto devono essere rigorosamente applicate per preservare il sistema, ma a livello dei giudici è corretto che i concetti e le forme vengano usati solo come strumenti. Utilizzandole come strumenti i giudici devono adattare il diritto positivo al caso, non è il caso che si deve adattare al diritto. Handy crede indispensabile tenere conto dell'opinione pubblica.

Per scagionare gli imputati i giudici non devono non applicare la legge perché hanno ben 4 modi per eludere la pena:

• Convincere il giudice che l'imputato non ha commesso nessun reato.
• Decisione del pubblico ministero di ritirare i capi d'accusa
• Assoluzione da parte della giuria
• Grazia o commutazione della sentenza da parte dell'esecutivo.

• Giusrealista
• Si applica il diritto positivo tenendo conto del senso comune
• Porta l'attenzione sulla DECISIONE. Il diritto si positivizza con la decisione del giudice.

CRITERIO DISTINTIVO DEL DIRITTO

• A) Giusnaturalismo -> Giustizia;
• B) Giuspositivismo -> Validità;
• C) Giusrealismo -> Effettività.

FULCRO DEL DIRITTO

• A) Giusnaturalismo -> Ordinamento naturale;
• B) Giuspositivismo - Norma (Ordinamento giuridico in senso stretto e norma in senso letterale);
• C) Giusrealismo -> Decisione giurisdizionale.

POSIZIONE SUL DIRITTO POSITIVO

• A) Giusnaturalismo -> Il diritto positivo non basta a sé stesso;
• B) Giuspositivismo -> Il diritto positivo basta a sé stesso;
• C) Giusrealismo -> Il diritto positivo si esprime solo attraverso decisioni (è un qualcosa che si applica nei casi specifici, non viene posto).

Ognuna delle tre concezioni del diritto presuppone che esso realizzi la giustizia intesa come IUSTUM (giusto) e non la mera coercizione, ma varia il modo di come la giustizia viene intesa:

G. SOSTANZIALE: cioè morale, come virtù del singolo, come valore G. FORMALE: è solo giuridica, garantita dal diritto positivo, creata dai formanti (legislazione, giurisprudenza, dottrina)

Ogni giudice nello sviluppare il proprio parere svolge tre attività:

Attività topica è l'attività di ricerca delle premesse che servono per sostenere una certa conclusione. Attività dialettica è l'attività critica delle premesse altrui, con occhio alle conclusioni da raggiungere Attività retorica presentazione persuasiva del ragionamento sviluppato.

TEORIE DEL DIRITTO SOTTESE AI SINGOLI GIUDICI

Giusnaturalismo di Foster: il diritto non è solo diritto positivo ma ha una sostanza morale che ci impone di riconoscere nel diritto naturale il fondamento ed il limite del diritto positivo. Il diritto si basta sull'ordinamento fondato sulla natura. Pertanto se il diritto positivo confligge con il diritto morale, sostanziale, non lo si