Lección 11: La omisión en el derecho penal

LECCION 11

La Omisión

Acciones y omisiones

La conducta humana, base de toda reacción jurídico-penal, se manifiesta en el mundo externo tanto en actos positivos como en omisiones. Ambas formas de comportamiento son relevantes para el Derecho penal; de ahí la distinción que el art. 10 del CP recoge entre acciones y omisiones. La acción es la realización más o menos completa del propio pensamiento.

La norma es objetiva de valoración, por lo que de ella se deriva un juicio de valor. Pues bien, de él puede desprenderse un deber de no actuar, o un deber de actuar. En el primer caso, la infracción de la norma se produce con una acción y, en el segundo caso, con una omisión.

Queda, pues, clara y patente la diferencia entre acción y omisión: mientras la primera es la realización del propio pensamiento, la segunda es la no realización de lo esperado por el Derecho. Esto nos lleva a señalar que entre acción y omisión hay una importante diferencia.

La omisión es una construcción normativa, es decir, no existe por sí misma, sino que sólo hay omisión porque el Ordenamiento Jurídico obliga a realizar un determinado comportamiento.

Las omisiones sólo tienen sentido cuando se imponen obligaciones. Es decir, en la acción el sujeto realiza una acción natural, separable y diferente de los aspectos penales que ella tenga y, esa acción, va a interesar al Derecho penal por que es típica, porque cumple los presupuestos establecidos en la norma. En cambio, en la omisión, el sujeto no hace algo que la norma le está imponiendo, y lo realmente importante es el hecho de no haber realizado una actividad esperada. (Tanto la acción como la omisión tienen sentido, en Derecho penal, como acciones y omisiones típicas y, por tanto, tanto la acción como la omisión obtienen su significado por la norma).

Eso sí, tanto el hacer como el no hacer son comportamientos humanos, muy diferentes entre sí, por lo que dan problemas a la hora de tratar de englobarlos, pero los dos dependen de la manifestación de voluntad del sujeto y, por tanto, y como vimos, son conducta o acción en el sentido de la acción personal o causal.

El delito de omisión y sus clases

El Derecho penal no sólo contiene normas prohibitivas sino también, aunque en menor medida, normas imperativas que ordenan acciones cuya omisión puede producir resultados socialmente nocivos. La infracción de estas normas imperativas es lo que constituye la esencia de los delitos de omisión, por lo que podemos decir que el legislador en estos delitos castiga la no realización de una acción. Por eso el delito de omisión es siempre, estructuralmente, un delito que consiste en la infracción de un deber, no social o moral, sino de un deber jurídico. El deber no pertenece al injusto sino a la culpabilidad, lo que pertenece al injusto es la posición de deber en la cual hay una puesta en peligro del sujeto por la que se le obliga a que salve ese peligro mediante una acción.

Hay distintos tipos de omisión, pues hay casos en los que se va a castigar simplemente por la infracción del deber, pero hay otros casos en los que se castigará por la infracción del deber que produce un resultado:

• La omisión pura es aquella que está tipificada por el Código de forma expresa: el legislador establece que en una situación concreta hay que tener un comportamiento determinado, y si no se realiza la acción que exige el ordenamiento, si el sujeto omite la acción esperada, entonces se le castiga por la infracción del deber. El incumplimiento de ese deber supone un desvalor de acción en sí mismo, por no actuar conforme lo espera la norma, y un desvalor de resultado, consistente en la lesión del bien jurídico que el legislador trata de proteger imponiendo el deber. En los delitos de omisión pura, es totalmente indiferente el resultado lesivo que se pueda derivar de la omisión, pues se castiga por el simple hecho de infringir ese deber y lesionar ese bien jurídico ideal, aunqueno haya ningún tipo de lesión de un bien jurídico individual (ej: omisión del deber de socorro > El deber es la obligación de ayuda; el bien jurídico protegido es la solidaridad).
• La omisión impropia o comisión por omisión: Se trata de un tipo de omisión en la cual se castiga al sujeto no por omitir la acción esperada, sino porque esa omisión produce un resultado. Es decir, los delitos cometidos en comisión por omisión son todos aquellos delitos de resultado en los que ese resultado se puede cometer con una acción directa pero también con una omisión, si bien la posibilidad de realización por omisión no está expresamente establecida por la ley (ej: delito de homicidio que puede cometer la madre que deja morir de hambre al recién nacido, al abstenerse de alimentarlo).

La comisión por omisión es una construcción utilizada por el Derecho penal para castigar, en ocasiones, al que omite no por la omisión sino por el resultado que se produce. Si en la omisión pura se castigaba al sujeto por la infracción de un deber, en aquel caso del deber de solidaridad, en la comisión por omisión se castiga al sujeto por el resultado, y la pena que se le impone es la misma que si el delito se comete mediante una acción.

Sin embargo, no significa eso que siempre que haya una omisión, y relacionada con ella un resultado, se imputará al omitente el resultado, es evidente que para que la omisión se iguale a la acción, la primera tiene que tener algo más. El fundamento de que algunas omisiones se sancionen como la realización por acción de un resultado lesivo es la posición de garante.

Denominamos posición de garante a la situación en la que está aquel que, además de estar obligado por el deber de solidaridad, tiene alguna obligación especial que le hace garante, protector, de los bienes en peligro. Es decir, que una omisión se considera igual que una acción, a efectos de causación del resultado, cuando el que omite está en una especial situación de protección del bien jurídico en peligro.

¿Qué obligaciones específicas debe tener una persona para que sea garante de los bienes de otra? La determinación del nacimiento de la posición de garante es la que nos va a permitir dilucidar en qué casos se considera que un sujeto tiene que defender el bien jurídico de otro hasta tal punto que su omisión será considerada tan grave como la acción directa lesiva de ese bien.

La exigencia de posición de garante viene a corresponderse con la exigencia de adecuación social o peligro ex ante en los delitos de acción: al igual que sólo aquellos comportamientos que, desde una perspectiva social, sean considerados ex ante peligrosos o con potencialidad de riesgo para afectar al bien jurídico, sólo aquellas omisiones realizados por quien, ex ante, es considerado especialmente obligado a proteger los bienes jurídicos, podrán dar lugar a responsabilidad por el resultado. Del mismo modo ocurre con la valoración ex post de la imputación objetiva: el resultado tiene que ser la materialización del peligro ex ante.

En cuanto a la determinación de cuáles son las fuentes de la posición podemos hablar de dos posiciones fundamentales mantenidas al respecto, la posición formal o teoría formal de la posición de garante, y la sustancial o teoría de las funciones.

Respecto a la teoría formal, ésta se basa en el trabajo de la doctrina, junto con el de la jurisprudencia, de análisis de muchos casos de omisión en delitos de resultado, el cual ha hecho que al final se llegara a la aceptación de que son tres las fuentes que hacen nacer la posición de garante: la ley, el contrato y la injerencia. Siempre que se dé una de ellas nacerá la posición de garante y habrá, por tanto, comisión por omisión.

Para superar esta teoría surgió en Alemania, de la mano de KAUFMANN, la llamada teoría de las funciones. Esta teoría considera que para determinar la posición de garante es necesario, además de que se dé alguna de estas fuentes formales, por exigencias del principio de legalidad,analizar caso por caso si concurren los criterios materiales que obligan al sujeto a intervenir para proteger un bien jurídico. Según estos autores, no basta con que haya una obligación legal, sino que tiene que haber, además, una situación concreta en la que exista una especial relación entre el omitente y el bien jurídico del sujeto pasivo tal que se pueda igualar una simple omisión a la acción. Esos criterios materiales son las relaciones familiares, la comunidad de peligro, la asunción voluntaria de la función de protección, la injerencia, etc.

Hace hincapié en que no es igual clavar un puñal a alguien, que ver como se lo clavan y no hacer nada, para que eso sea igual tiene que haber, además de una obligación legal, la concurrencia de criterios materiales que hagan surgir esa posición de garante. En este sentido, criterios como el del "control absoluto de las fuentes de riesgo", que establece las relaciones de garancia por el hecho de que el sujeto sea el único que puede salvar el bien jurídico del riesgo existente, parece mucho más ajustada a la justicia que la existencia de meras obligaciones formales de actuar.

Régimen legal de la comisión por omisión

El CP de1995 incluye novedosamente un precepto referido a la comisión por omisión.

Analicemos el artículo 11 del CP:

"los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equival ga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:

A) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. B) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente".

En primer lugar, el artículo restringe el ámbito de aplicación de la comisión por omisión a los delitos de resultado, en los que la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido de la Ley, a su causación. Por tanto, es preciso:

a) Que se trate de un tipo resultativo, cuyo texto legal se limite a prohibir un resultado, sin concretar las formas de comportamiento que conducen al mismo, lo que hace posible que el hecho resulte punible tanto si se realiza por acciones como por omisiones. Por ej., el homicidio.

b) La presencia de una omisión que no evita el resultado que el sujeto tenía el deber jurídico de impedir, y la posibilidad de haber podido realizar la acción a la que el sujeto estaba obligado

c) Que el sujeto que omite se encuentre en posición de garante. Nos queda aquí preguntarnos si el Código acepta las posiciones formales o la teoría de las funciones.

Por Ley: En este caso el deber de actuar del sujeto le viene impuesto por una ley, que debe entenderse en sentido amplio

Por contrato: El deber de actuar del sujeto le viene impuesto por alguna obligación voluntariamente asumida.

Por injerencia: La injerencia consiste en el caso de que el sujeto que omite ante una situación de peligro es el mismo que ha creado esa situación de peligro.