Apuntes de Derecho Mercantil 2 sobre la constitución de sociedades de capital

Caracterización del negocio jurídico fundacional. Clases

Las sociedades de capital (SA, SRL y comanditaria por acciones), como en general las sociedades mercantiles, no nacen uni acto, sino que se constituyen a través de un proceso en el cual intervienen elementos de distinta naturaleza jurídica, los cuales se van produciendo de forma consecutiva, no simultánea. Por eso cuando hablamos de constitución de sociedades de capital hablamos, en realidad, de un proceso o procedimiento fundacional. Los dos hitos que marcan el inicio y el final del mismo son: el otorgamiento de la escritura pública (jurídico privado) y la inscripción en el Registro Mercantil (jurídico público) con la que la sociedad de capital adquirirá la personalidad jurídica correspondiente al tipo elegido (SA, SRL o comanditaria por acciones).

Por consiguiente, en la fundación de una sociedad de capital no basta con el otorgamiento de la escritura de constitución de una sociedad de capital. La perfección de ese negocio jurídico-societario de constitución de una sociedad de capital es un elemento más del proceso fundacional, pero no agota el mismo. Para la plena eficacia del mismo se requiere la inscripción en el Registro Mercantil.

Esta idea del proceso fundacional explica algunas cuestiones de régimen jurídico de gran relevancia. Así, el hecho de que la personalidad jurídica correspondiente al tipo social elegido (SA; SRL o comanditaria por acciones) no se adquiera hasta la inscripción registral, no impide que ya desde el otorgamiento de la escritura de constitución se haya perfeccionado un negocio jurídico societario ya que concurren los dos elementos esenciales que integran el concepto de sociedad: origen negocial y fin común promovido por todos los socios mediante su colaboración en el desarrollo del objeto social. No hay sociedad de capital pero sí hay sociedad. La cuestión es determinar el régimen jurídico aplicable. Nuestro ordenamiento, como las europeas continentales de civil law, prevén dos regímenes jurídicos distintos. El primero es el de la sociedad en formación, pensado para aquella situación de provisionalidad en la que todavía no se ha alcanzado la inscripción de la sociedad de capital, pero se hace necesario empezar a desarrollar el objeto social (arts. 36 a 38 LSC). Y por otro lado, el régimen de la sociedad irregular que está pensado para aquellos supuestos en los que se ha constatado la voluntad de no inscribir la sociedad o, en todo caso, cuando haya transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción en el Registro Mercantil (arts.39 y 40 LSC). En este caso la cuestión es dotar de régimen jurídico a ese negocio jurídico societario que ya ha nacido con el otorgamiento de la escritura pública. Como las sociedades de capital son sociedades mercantiles independientemente de que el objeto social sea mercantil o no, puede darse que la sociedad de capital devenida irregular sea civil o mercantil, en cuyo caso se aplicarán las normas de la sociedad civil (art. 1665 y ss CC) o las de la sociedad colectiva (art. 1 16 y ss. C de c.).

En materia de procedimientos de fundación se establece una especialidad entre la SA y la SRL. Así la SA puede constituirse a través de dos procedimientos distintos: (i) la denominada fundación simultánea y (ii) la fundación sucesiva. De esos procedimientos, solo la fundación simultánea es aplicable a la SRLs (y comanditarias por acciones).

La fundación simultánea es aquel procedimiento en el que los fundadores en unidad de acto otorgan la escritura de constitución y suscriben o asumen todas las acciones o participaciones en que se divide el capital social. Por su parte en el proceso de fundación sucesiva- los promotores de la sociedad realizan una oferta pública de suscripción de acciones antes del otorgamiento de la escritura y consiguiente inscripción en el Registro Mercantil. Desde el punto de visto jurídico-societario este procedimiento de fundación tiene nula relevancia práctica, sin embargo, desde la perspectiva de los mercados de valores este procedimiento se enmarca dentro de las operaciones de suscripción de valores negociables en los mercados primarios de capital, por lo que los preceptos de la LSC deben completarse y coordinarse con las previsiones en la normativa especial de los mercados de valores (esencialmente la LMV y el RD 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos). El hecho de que se trate de un procedimiento que adquiere su pleno sentido como institución de los mercados primarios de capital y que su utilización ha sido nula en la práctica, nos aconseja ocuparnos exclusivamente de la fundación simultánea.

Fundación simultánea

Posición jurídica de los fundadores: deberes y responsabilidad

Son fundadores las personas físicas o jurídicas que firman la escritura de constitución. Tanto para la SA como para la SRL no se exige un mínimo de al menos 2 fundadores, sino que ambas pueden ser constituida por una sola persona física o jurídica, en cuyo caso se aplicarán además las normas especiales previstas para las sociedades unipersonales (art. 12 a 17 LSC). Tampoco existe una limitación máxima al número de socios que pueden tener, como se establecía en nuestro Derecho histórico para las SRLs, en la idea de limitar su función económica a las pequeñas y medianas empresas con un número reducido de socios.

La LSC prevé una serie de facultades y deberes de los fundadores de toda sociedad de capital, los cuales están determinados por el hecho de que la función esencial de los fundadores es la realización de todos los actos necesarios para conseguir la inscripción de la sociedad de capital en el Registro Mercantil. En este sentido el art.31LSC otorga tanto a los fundadores, como también a los administradores, todas las facultades necesarias para la presentación de la escritura de constitución en el Registro Mercantil y, en su caso, en los de la Propiedad y de Bienes Muebles, así como para solicitar o practicar la liquidación y hacer el pago de los impuestos y gastos correspondientes. En coherencia con estas funciones y facultades el primer deber que pesa sobre el fundador es el de presentar la solicitud de inscripción de la escritura de constitución en el Registro Mercantil en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de otorgamiento (art.32 LSC). Asimismo, los fundadores (y no los administradores) responderán frente a la sociedad, el resto de socios y los terceros de la constancia en la escritura de constitución de todas las menciones exigidas por la normativa jurídico-societaria, así como de la exactitud de cuantas declaraciones se contengan en la misma y de la adecuada inversión de los fondos destinados al pago de los gastos de constitución (art.30 LSC). Se trata pues de una responsabilidad que se limita a la actuación de los fundadores en relación con los actos necesarios para alcanzar la inscripción y, por consiguiente, es una responsabilidad civil por culpa de naturaleza resarcitoria, independiente de otras responsabilidades civiles o penales que pudieran surgir durante esta fase. Por ejemplo, en el ámbito civil la eventual responsabilidad del socio-fundador-administrador por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción que no sea indispensables para la inscripción de la sociedad y no tuviere un mandato específico para su realización.

La LSC permite que a los fundadores (en el caso de fundación simultánea) o a los promotores (en el caso de la fundación sucesiva) se le reserve una serie de ventajas de contenido económico. La justificación descansa en la idea de retribuir no solo la idea fundacional, sino también la dedicación a la ejecución del proyecto de constitución de la sociedad. Estas ventajas tienen las siguientes características. En primer lugar, se trata de una norma especial para la SA. En la SRL no cabe establecer este tipo de ventajas, si bien la amplia libertad que se conceden en este tipo para establecer participaciones desiguales, permitiría obtener unos resultados homogéneos. En segundo lugar, quizá la nota más relevante, es que no nos encontramos ante derechos vinculados a la condición de socio, sino a la de fundador, por tanto, no son propiamente derechos sociales, sino derechos que tienen los fundadores y promotores como terceros. Esto tiene, a su vez, dos consecuencias: de un lado son derechos cuya existencia no depende de la conservación de la condición de socios y, de otro, su creación, modificación o extinción no es competencia de la junta general de la sociedad. En tercer lugar, su contenido es exclusivamente económico, lo que significa que pueden consistir en derechos a una cuota de la liquidación de la sociedad, en derechos de compra o venta ya sea de acciones o derechos de suscripción sobre las mismas, retribuciones por no hacer la competencia a la sociedad, derechos y licencias de usos de determinados activos sociales materiales o inmateriales, etc. No cabe otorgar otro tipo de ventajas de contenido político participativo a los fundadores o promotores. En particular, no sería posible la concesión de derechos especiales en relación con la designación de administradores, ni otorgar una mayor fuerza de voto (voto plural) en los órganos sociales, Para evitar que estas ventajas puedan repercutir gravemente en el derecho al dividendo de los socios el art. 27.1 LSC limita, de un lado, el contenido de estas ventajas económicas al 10% de los beneficios netos obtenidos según balance, una vez deducida la cuota destinada a la reserva legal y, de otro, su duración que no podrá exceder de 10 años, a contar, aunque la Ley no lo dice, desde la inscripción de la sociedad. Y en cuarto lugar, y consecuencia de su calificación como derecho de tercero, el art.27.2 LSC

Universidad Rey Juan Carlos

GRADO EN DERECHO

APUNTES DE DERECHO MERCANTIL 2

JORGE VIERA GONZÁLEZ

CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL

LECCIÓN 6ª CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES DE CAPITAL.

VICÁLVARO

MARZO 2025

Lección 6ª. Constitución

Caracterización del negocio jurídico fundacional. Clases

Fundación simultánea

1. Número de fundadores. Posición jurídica: deberes y responsabilidad.
2. Ventaja de fundadores
3. Escritura y estatutos.
   1. Otorgamiento de la escritura fundacional y su contenido.
   2. Contenido de los estatutos.
   3. Límites de la autonomía de la voluntad.
4. Aportaciones sociales.
   1. Objeto, títulos y clases.
   2. Aportaciones dinerarias.
   3. Aportaciones no dinerarias. La llamada fundación retardada.
      1. Valoración.
      2. Régimen de responsabilidad por la realidad de las valoraciones.
      3. Negocios jurídicos aptos para eludir el régimen de valoración de las aportaciones no dinerarias.
   4. Prestaciones accesorias: concepto, función económica y contenido.
      1. Creación, modificación y extinción.
      2. Transmisión de acciones o participaciones e incumplimiento de la obligación
5. Suscripción y desembolso de acciones y participaciones: adquisición de la condición de socio y aportaciones sociales.
6. Inscripción.
   1. La sociedad en formación.
   2. La sociedad irregular.
   3. Transmisión de acciones y participaciones antes de la inscripción.

Fundación sucesiva

Fundación telemática

Nulidad de la sociedad

1. Causas.
2. Efectos de la declaración de nulidad.

Los pactos parasociales

1. Concepto, naturaleza jurídica, función económica y clases.
2. Validez: especial referencia a los pactos referido al funcionamiento y funciones del órgano de administración.
3. Duración.
4. Exigibilidad
   1. Jurídico obligacional.
   2. Jurídico- societaria: Sobre la licitud de una prestación accesoria cuyo objeto consista en la obligación de suscribir y cumplir un pacto parasocial.
5. Oponibilidad.
6. El depósito de los protocolos familiares.
7. Inscripción de los pactos de socios en las sociedades emergentes.