El Derecho de Familia y su relación con la Constitución

El Derecho de Familia y su Particularidad

Desde mediados del siglo XX se ha venido debatiendo acerca de la autonomía y particularidades del llamado Derecho de familia. Desde nuestra perspectiva, se puede decir que es un debate superado, y la respuesta es que, a día de hoy, con el examen del conjunto de normas que regulan las relaciones familiares, no se puede decir que sea un sector del Derecho que responda a unas peculiaridades o singularidades que lo diferencien de las demás ramas o ámbitos, fuera del hecho de que, por referirse de manera muy específica a cuestiones de índole más personal que patrimonial, tengan en ella un peso especial la tutela y protección de los derechos fundamentales de sus integrantes, y en general, la necesidad del legislador de procurar que esos sujetos puedan libremente desarrollar su personalidad, sin grandes cortapisas.

Tradicionalmente, se ha venido diciendo que el Derecho de familia se configura con unos caracteres especiales, como los siguientes:

• Influencia de concepciones morales. Así, se ha dicho que el Derecho de familia presenta una mayor influencia que el resto de ramas de las cuestiones morales y religiosas. Esto es cierto en parte. La influencia religiosa, por ejemplo, ya no resulta en absoluto relevante. La influencia del cristianismo en el Derecho de familia fue en su momento importante, al considerar el matrimonio como un negocio solemne que hay que celebrar con una determinada forma y ante una autoridad religiosa, cuando antes del cristianismo, en la época romana, los matrimonios no eran negocios solemnes.

Frente a ello, el matrimonio ha perdido su centralidad en nuestra sociedad y concurre en pie de igualdad y de importancia con las uniones de hecho, las cuales, año a año van creciendo a costa del matrimonio, siendo hoy casi igual estadísticamente hablando el número de hijos nacidos en el seno de un matrimonio que el de los nacidos dentro de una unión no matrimonial.

Hoy, todas las CCAA tienen regulación sobre uniones de hecho, y resultan equiparadas al matrimonio en su consideración legal de "familia". Esas uniones de hecho no se constituyen de forma solemne, aunque en algunas CCAA se exige inscripción en el registro de uniones de hecho para que tengan efectos civiles y de otro tipo.

Junto a ello, se puede decir que el aspecto ético y no jurídico del matrimonio persiste en cuanto a los deberes conyugales (pj: los cónyuges deben respetarse mutuamente, están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad, compartir las tareas domésticas, etc. Arts. 66 a 68 CC), que han pasado a ser, después de las últimas reformas legales, deberes no coercibles, esto es, deberes de contenido más moral que jurídico, sin prácticamente ninguna eficacia jurídica en lo fundamental, de modo que ningún poder público podrá coaccionar a u cónyuge, a instancias del otro, a que, por ejemplo, conviva con él, o a que le sea fiel.

• Menor autonomía privada: se ha dicho también que el Derecho de familia es un derecho donde juega menos la autonomía de la voluntad que en otras partes del derecho privado. Es más, en algunos momentos, se ha dicho que debería de estar fuera del Derecho privado por el carácter imperativo de sus normas.Como sabemos, la autonomía de la voluntad tiene tres límites básicos: ley, moral y orden público (art. 1255 CC). No existen límites adicionales a éstos en el ámbito familiar, a salvo de alguna referencia a la igualdad de los cónyuges (art. 1328 CC), de escasa eficacia real, y por supuesto la necesidad de respetar los derechos constitucionales de los integrantes de la familia. Tampoco los citados límites generales a la autonomía privada podemos decir que jueguen de manera más exigente en el Derecho de familia, en especial tras las últimas reformas legales.

Orden Público en el Ámbito Familiar

En este sentido, habría que preguntarse: ¿ qué es hoy día de orden público e innegociable en el campo familiar, que no pueda ser objeto de modificación por decisión de las partes afectadas? Al respecto, se puede señalar que hay ya poca cosa de orden público, salvo quizás los siguientes:

• La poligamia: no es admitida en nuestro país, por una razón de protección de la dignidad de la persona, no del polígamo, sino de las personas que contraen matrimonio con este; existe también en ello una razón de seguridad jurídica, de expectativas económicas, aunque tampoco es un factor decisivo.
• Se ha señalado también que los deberes asumidos por los cónyuges no se pueden alterar por acuerdo, pero lo cierto es que el Estado difícilmente se puede inmiscuir en cómo organicen su vida los cónyuges en su intimidad. Es cierto que legalmente existe un único modelo de matrimonio al contraerlo, que teóricamente no se puede modificar a la hora de prestar el consentimiento matrimonial, porque se aplica a todo un matrimonio; pero una vez celebrado el matrimonio, si los cónyuges pactan que no rija entre ellos el deber de convivencia, o el de fidelidad, es perfectamente factible la alteración convencional, lo cual puede tener sus propias consecuencias jurídicas.

Así, en el caso del régimen económico matrimonial, existen capitulaciones matrimoniales, y se puede establecer de forma totalmente libre el régimen que se quiera, y la forma de organización económica, incluso hasta el punto de poder preverse incluso la exoneración del deber de contribución económica de uno de ellos, como podría suceder en un régimen de separación de bienes, al menos de forma temporal. No obstante, conviene recordar que, incluso en un régimen de separación entre bienes, y mientras exista convivencia, existe el deber de asistencia entre cónyuges, en caso de que uno de ellos no tenga puntualmetne capacidad económica, haciendo que el otro contribuya por la totalidad.

Tampoco son ya imperativas las normas sobre disolución del matrimonio, dado que desde el año 2015 se ha introudcido legalmente el divorcio notarial. A este respecto, se podría incluso plantear la cuestión del valor jurídico que tendría el que los cónyuges de mutuo acuerdo, sin acudir al juez ni al notario, den por disuelto su matrimonio. En una situación así, no se puede descartar que ese acuerdo extrajudicial y extranotarial sea vinculante inter partes, en cuanto podría producir efectos entre los que acordaron, pero no frante a terceros en esta dirección, la tradicional admisión de efectos de los pactos en casos de separación de hecho, así como la jurisprudencia que otorga validez y efectos entre las partes firmantes a los convenios reguladores de divorcio que no hayan sido sometidos a aprobación judicial, seguramente permitirían dar eficacia a dichos acuerdos

• En relación todavía con la posible mayor imperatividad de las normas de Derecho de familia, puede matizarse, si acaso, que con las últimas reformas legales, ha adquirido gran prevalencia el principio de protección del interés del menor.Este sí se puede considerar como un principio de orden público, plasmado tanto en el código civil como en la Ley Orgánica del menor de 1996. Lo cierto es sin embargo que se trata de un principio que entronca directamente con la Constitución y el mandato constitucional del artículo 39 CE, y su remisión a los Tratados internacionales, de todos los cuales se deduce con claridad esa protección integral del menor y la idea de prevalencia de interés del menor sobre cualquier otro en disputa.

Frente a esta concepción clásica, los referidos caracteres del derecho de familia deben hoy ser puestos en tela de juicio, dada la evolución de las leyes más recientes en la materia, que llevan a una importante normalización y equiparación con las demás ramas, al jugar en todas ellas, incluido el Derecho de familia, los mandatos constitucionales y los límites a la libertad negocial derivados del respeto a los principios y derechos fundamentales.

Como consecuencia de ello, destaca en el Derecho de familia actual la importancia de la tutela de los derechos fundamentales de cada uno de sus miembros, en cualquiera de los ámbitos regulados por el Derecho de familia, y como complemento, la prohibición de contratos que pudieran resultar atentatorios contra la dignidad de las personas (por ej., la prohibición legal del contrato de maternidad subrogada)

Concepto Amplio de Familia

Por último, debemos destacar que cuando a partir de ahora tratemos de los distintos aspectos del Derecho de familia, estaremos aludiendo a un concepto muy amplio de "familia", el cual no aparece descrito ni delimitado en ningún cuerpo legal como el Código civil, ni en la propia Constitución.

Esa delimitación de lo que sea "familia" vendrá dada por su reflejo social, esto es, por lo que en cada momento la sociedad admita como "familiar", siempre que exista un cierto grado de aceptación o consenso social de lo que sea tal institución. En este sentido, no cabe duda de que la sociedad admite ya sin discusión como "familias" determinados núcleos de personas que hasta hace poco no eran aceptados como tales.

Baste pensar en las uniones de hecho, las uniones homosexuales, con o sin vínculo matrimonial, las familias monoparentales, o las familias integradas por pareja con hijos exclusivos de cada uno de sus integrantes, con o sin hijos comunes a la vez, etc., que son ya uniones reconocidas socialmente como familias, al margen de su mayor o menor reconocimiento o tratamiento legal.

Evolución del Derecho de Familia y Reformas Legales

Desde el año 1978 en que entró en vigor la Constitución hasta la fecha se han dictado múltiples leyes de reforma del Código civil o leyes especiales en el ámbito familiar o con incidencia en el mismo. Pasamos simplemente a recoger los principales hitos legislativos (no exhaustivos) atinentes al Derecho de familia desde 1978 hasta la fecha:

• Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio.
• Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.
• Ley 13/1983, de 24 de octubre, de Reforma del Código Civil en materia de tutela.
• Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción.
• Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida.