Salida de los Extranjeros del Territorio Nacional, en Especial, la Expulsión

SALIDA DE LOS EXTRANJEROS DEL TERRITORIO NACIONAL

SALIDA VOLUNTARIA

A tenor de los arts. 28.1 de la Ley y 19.1 del Reglamento, la salida de España, como regla general, queda al libre albedrío del extranjero, que podrá llevarla a cabo cuando estime oportuno en el ejercicio de su libertad de circulación.

A diferencia de lo que ocurre respecto de la entrada, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966, en su art. 12, sí establece la obligación de permitir la salida, aunque admitiendo ciertas limitaciones a esa libertad genérica de circulación.

Sin embargo, esa autonomía quiebra en algunos supuestos, puesto que el art. 28.1 la exceptúa en los casos previstos en el CP y en la propia Ley, lo que el art. 19.1 del reglamento remarca al referirse a los casos de autorización judicial para la salida contemplados en el art. 57.7 de aquélla; estableciendo el art. de la Ley que, de manera excepcional, el Ministro del Interior podrá prohibirla por razones de seguridad nacional o de salud pública, lo que se desarrolla por el art. 22 del Reglamento, a tenor del cual podrá acordarse una prohibición de tal tipo en ciertos casos, siempre con carácter individual, notificándose al interesado y, si bien la actual norma reglamentaria no prevé expresamente la posibilidad de recurso como sí hacía el art. 20 de la anterior, cabe reconocer esa innegable facultad de impugnación conforme a la normativa general en materia administrativa y, sobre todo, de acuerdo con el art. 21 de la Ley.

Los casos en los que podrá decretarse dicha prohibición de salida son los siguientes:

1. Cuando el sujeto en cuestión se halle incurso en un procedimiento judicial por la comisión de delitos en España, salvo en los casos en que pueda autorizarse su salida o expulsión conforme al art. 57.7 de la Ley.
2. Si se trata de extranjeros condenados por la comisión de delitos en España a pena de privación de libertad y reclamados, cualquiera que fuera el grado de ejecución de la condena, salvo los supuestos del art. 57.7 de la Ley y los de aplicación de convenios sobre cumplimiento de penas en el país de origen de los que España sea parte.
3. Los extranjeros reclamados y, en su caso, detenidos para extradición por los respectivos países, hasta que se dicte la resolución procedente.
4. En los casos de padecimiento de enfermedad contagiosa que, conforme a la regulación aplicable, imponga la inmovilización o el internamiento obligatorio en establecimiento adecuado.

Fuera de tales supuestos, cuando la salida pueda realizarse y tenga carácter voluntario, para llevarla a cabo, el art. 20 del Reglamento prescribe que deberá cruzarse también el puesto fronterizo habilitado, previa exhibición de la documentación pertinente, salvo supuestos excepcionales. De acuerdo con el art. 21, si dicha documentación se considera correcta y no existe ninguna prohibición o impedimento, se permitirá la salida, estampando como regla general el sello específico acreditativo de la mima y, de no ser ello posible, cumplimentándose un impreso al efecto.

La salida, cuando se trate de extranjeros a los que no les sea de aplicación el régimen comunitario, podrá ser registrada a efectos de su control, mediante el sistema que, al igual que en la entrada, quedará regulado por una orden ministerial específica.

El Reglamento (UE) 2016/399 no sólo prevé la realización de inspecciones en el momento de la entrada, sino también de la salida, siempre por lo que se refiere al cruce de las fronteras exteriores, ya que el de las interiores, recuérdese, se encuentra liberalizado como regla general.

En cuanto a los plazos para efectuar la salida, si el extranjero se encuentra en situación de tránsito, estancia o prórroga de la misma deberá abandonar el país dentro del período de duración de la situación en la que se encuentre. Si se trata de un extranjero residente, podrá salir y entrar tantas veces como se desee mientras su autorización y documentación se hallen en vigor. Aunque hay que tener en cuenta que el art. 162.2.e) de la norma reglamentaria establece que si dicha ausencia se prolonga más de seis meses en un período de un año, ello implicará la extinción de la autorización de residencia, si bien dicho precepto ha sido recientemente anulado por la STS, Sala de lo Contencioso- Administrativo, de 5 de junio de 2023; mientras que, en los casos de residencia de larga duración, el art. 166.1.c) establece la pérdida de la autorización si se produce una ausencia del territorio de la Unión Europea superior a doce meses consecutivos y además, en el caso específico de la autorización de residencia de larga duración-UE, si el alejamiento del territorio español sobrepasa los seis años.

Por otra parte, cabe recordar la necesidad de autorización de regreso para poder reingresar en España en determinados supuestos, como ya hemos tenido ocasión de comentar anteriormente al referirnos a la documentación pertinente para entrar en nuestro país.

SALIDAS OBLIGATORIAS: DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO Y DISTINCIÓN RESPECTO A OTRAS FIGURAS

El concepto de «salida obligatoria» plantea ciertos problemas de delimitación, ya que bajo el mismo el legislador procede a recoger diversas situaciones. Así, el art. 28.3 de la Ley cataloga con ese término la expulsión por orden judicial, la expulsión y la devolución administrativa, así como la denegación de solicitudes para permanecer en España o la falta de autorización para ello, junto al cumplimiento del plazo en el que un trabajador extranjero se hubiera comprometido a volver a su país en el marco de un programa de retorno voluntario.

A su vez, en diversos preceptos legales y reglamentarios, se regulan las figuras del retorno, la devolución y las salidas obligatorias. Por tanto, resulta necesaria la aclaración de todas esas figuras, a fin de evitar confusiones.

1. Retorno. En este caso, no cabe hablar propiamente de salida, ya que en realidad se trata de la medida adoptada en los casos de denegación de entrada al no reunir el interesado los requisitos necesarios, por lo que, al no haberse consumado dicho ingreso, no procede en consecuencia calificarlo de salida como tal. A esta institución ya nos hemos referido al tratar la denegación de entrada.
2. Expulsión. La expulsión constituye la salida forzosa por excelencia, pudiendo tener carácter administrativo como consecuencia de la comisión de una de las infracciones que llevan aparejada dicha sanción o ser fruto de una orden judicial, en los casos previstos en el CP, en concreto en su art. 89.
3. Devolución. La devolución, a la que se refiere la Ley en su art. 58 y el Reglamento en el art. 23, constituye una medida que puede acordarse, sin necesidad de expediente de expulsión, en los casos de extranjeros que contravengan la prohibición de entrada establecida en una orden de expulsión o que pretendan entrar irregularmente en el país, considerándose incluidos en este segundo supuesto quienes sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

El Tribunal Supremo ha reiterado, por ejemplo en Sentencias de la Sala 3ª, Sección 5ª, de 27 de septiembre y 18 de octubre de 2007, que el período durante el cual procede la incoación de un procedimiento de devolución es aquél que mediaría entre la entrada y los noventa días a contar de la misma, siendo pertinente a partir del cumplimiento de dicho plazo la tramitación de un expediente de expulsión, lo que resulta criticable en la medida en que la norma en materia de devolución se refiere a quienes sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones, lo que exigiría una detención más o menos coetánea o inmediata a la entrada y no cuando el extranjero ya haya consumado efectivamente dicho acceso, por más que esa presencia no haya alcanzado todavía esa duración de noventa días. Así, con mejor criterio, la STSJ de Cataluña, Sección 2ª, de 1 de diciembre de 2003 entiende que la devolución es la medida idóna cuando no se ha consolidado aún su estancia en España, mientras que, si ello se ha producido, debería acudirse al expediente de expulsión, postura también sostenida por la STSJ de Andalucía (Sevilla), Sección 4ª, de 6 de febrero de 2003.

Cuando se inicie un expediente de devolución, el interesado tiene derecho a intérprete, así como a la asistencia jurídica, con carácter gratuito si no dispone de medios económicos.

Si la devolución no puede llevarse a cabo en el plazo de setenta y dos horas, se solicitará de la autoridad judicial la medida de internamiento prevista para los expedientes de expulsión. De otro lado, su ejecución supondrá el reinicio del cómputo del plazo de prohibición que se hubiere contravenido, si se tratase de un extranjero que hubiera violado una orden de expulsión.

El apartado 6 del artículo 58 de la Ley, en la redacción dada por la Ley Orgánica 14/2003 (que más tarde pasó a ser apartado 7, en virtud de la modificación efectuada por la Ley Orgánica 2/2009), establecía en su segundo inciso que, si la devolución se acordaba por intentar entrar ilegalmente en el país, ello llevaría consigo la prohibición de entrada por un plazo máximo de tres años. Extremo que fue declarado inconstitucional por la STC, Pleno, de 31 de enero de 2013, destacando que esa prohibición de entrada se imponía en ausencia de expediente administrativo y, por tanto, sin audiencia al interesado, quedando éste colocado en una situación de total indefensión, no respetándose por tanto las específicas garantías exigibles a una actuación administrativa sancionadora.

Dicha Sentencia, por otro lado, se pronuncia sobre la naturaleza de esta medida, señalando lo siguiente: "La devolución, en tanto que consiste en la decisión administrativa por la que se decide la salida de España de aquellos que han pretendido entrar en nuestro país eludiendo los requisitos que para ello exige la legislación en materia de extranjería, no supone el ejercicio del ius puniendi estatal, sino que se dicta como medida de restitución de la legalidad conculcada, expresada en el incumplimiento de los requisitos legales para el ejercicio del derecho de entrada en el territorio nacional (arts. 25 a 27 LOEx), carencia de requisitos que determina la salida obligatoria del 3