El consentimiento informado: derecho a la autonomía y libre consentimiento

Leyes relevantes

• Consentimiento informado
  . Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente

• Consentimiento por representación
  · Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente (art. 9, punto 3)
  · Patria potestad (art. 154, Código Civil)

• Consentimiento para el tratamiento de datos personales
  · Reglamento UE 2016/679 del Parlamento europeo y del consejo
  · Ley orgánica 3/2018 de protección de datos personales y garantía de
  los derechos digitales

• Consentimiento para el proceso de muerte o después de haber fallecido
  . Ley (Andalucía) 2/2010, de Derechos y Garantías de la Dignidad de la
  persona en el proceso de muerte.
  . Ley Orgánica 3/2021, de Regulación de la Eutanasia.
  . Ley 5/2003, de Declaración de Voluntad Anticipada

• Consentimiento en menores
  · Atender al menor con el consentimiento de un solo progenitor (art. 156,
  Código Civil)

• Tratamientos involuntarios por razón de trastorno psíquico
  . Art. 763 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil

• Hospitalizaciones involuntarias de urgencia
  . Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente

El Consentimiento Informado

Cuando hablamos de consentimiento informado hablamos de doctrina de consentimiento
informado, que entra en vigor en nuestro país a raíz del año 2002, con la Ley 41/2002
Básica Reguladora de Autonomía del Paciente y de los Derechos y Obligaciones en Materia
de Información y Documentación Clínica.

"La conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno
uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar
una actuación que afecta a su salud".

Está basado en el Principio de autonomía, de forma que partimos de:

• Respeto a la persona, a su capacidad para tomar decisiones en lo referente a su
  salud.
• Decidir de forma libre y responsable después de haberle sido apartada la
  información suficiente y adecuada.
• Contrario al paternalismo-beneficente presente en el modelo médico tradicional,
  donde el profesional no contaba con la opinión del paciente, sino que consideraba
  que su decisión como profesional era la más beneficiosa para el paciente.

Elementos del Consentimiento Informado

Decisión Autónoma

Cuando cumple tres condiciones (Beauchamp y Childress, 1999)

• Capacidad: Que la persona tenga la capacidad de comprender el alcance de la
  decisión que va a tomar.
• Voluntariedad: Sin coacción, de forma libre y voluntaria.
• Información: Que se produzca en una situación en la que se le haya proporcionado
  la información adecuada, adaptada a su capacidad para entender, a su cultura, etc.

Si se cumplen estas 3 condiciones, podemos decir que esta persona está tomando una
decisión autónoma y que se debe respetar.
** El consentimiento no se da un momento único la iniciar la intervención, sino que debe
formularse siempre que suceda un cambio sustancial en la terapia

Elementos a incluir en el Consentimiento Informado

Elementos personales:

• Capacidad o competencia (para entender y decidir)
• Voluntariedad (para decidir)

Elementos de la información:

• Exposición (de la información material importante)
• Recomendación (de un plan)
• Comprensión (de 3 y 4)

Elementos del consentimiento:

• Decisión (a favor o en contra de un plan)
• Autorización (del plan elegido)

El elemento más complejo es la capacidad, el cual es esencialmente problemático a los 16
años. Se considera que un menor tiene la capacidad de decidir de forma autónoma y que es
maduro para ello a partir de los 16 años. Los menores de dicha edad deben someterse a un
peritaje que valore su madurez y competencia para decidir.

Sobre el profesional, el consentimiento deberá recoger los datos del profesional (nombre,
número de colegiado y profesión), excepto en los casos que suponga un riesgo desvelar la
identidad del psicólogo, por lo que podríamos omitir su nombre y apellido, indicando
simplemente el número de colegiación.

Legislación y Normativa Aplicable

Ley 41/2002, de Autonomía del Paciente

• Las decisiones en salud, para ser moralmente aceptables, deben ser autónomas y
  tomadas por las personas afectadas por ellas.
• En la actualidad, para recibir un tratamiento médico o psicológico es preciso
  emitir un consentimiento válido después de conocer la información relativa al
  tratamiento.

2- Reforma y actualización de la normativa contenida en la Ley General de Sanidad y
Ley de Salud de Andalucía. En la ley de autonomía el paciente veremos que está
redactada pensada para intervenciones médicas o sanitarias, donde se inserta la
psicología y debe adaptarse a ello.

• La información será verdadera, se proporcionará al paciente de forma
  comprensible y adecuada a sus necesidades.
• El titular del derecho a la información es el paciente. En todo caso, la persona debe
  ser informada, aunque el consentimiento no pueda ser tomado por ella.
• También se podrá informar a personas vinculadas a él por razones familiares o de
  hecho en la medida en que el paciente lo autorice.
• El paciente será informado incluso en casos de incapacidad, de modo adecuado
  a su capacidad de comprensión.
• Cuando la persona no sea capaz de entender la información, el consentimiento
  será por representación.

Consentimiento por representación (art. 9, punto 4)

Cuando se presentan situaciones en las que. La persona no puede dar un consentimiento
válido por sí misma, el consentimiento por representación se otorgará por parte de quienes
ostentan la patria potestad o sean sus representantes legales en los siguientes supuestos:

1. La persona no es capaz de tomar decisiones: a juicio del profesional o su estado
   físico y psíquico no lo permite. En este caso, el consentimiento lo darán los
   familiares o personas vinculadas por hecho (persona con la que está casada, por
   ejemplo)
2. Capacidad modificada judicialmente y así conste una sentencia: cuando alguien
   tiene una incapacidad legalmente reconocida, como incapacidad mental o
   físicamente imposible. En este caso, tendrá asignado un tutor legal que dará el
   consentimiento.
3. En menores de edad: Cuando el menor no es capaz, ni intelectual ni
   emocionalmente, de comprender el alcance de la intervención. En este caso, serán
   responsables sus representantes legales (padre o madre), pero aunque la decisión
   la tomen los padres, siempre deberá escuchar la opinión del menor y tenerla en
   cuenta cuanto más maduro sea el menor.
4. Mayores de 16 años (B y C) y cuando actuación de grave riesgo para la vida o
   salud.

Se alega a la Ley de Protección Jurídica del menor (art 9, Ley Orgánica 1/1996), que dice
que hay que escuchar al menor y sobre todo si fuese mayor de 12 años. Sin embargo, esto
se reformó y desapareció el límite de los 12 años (Ley 26/2015, de Modificación del sistema
de protección a la infancia y a la adolescencia), dando más peso a la madurez del niño que
al límite de edad. Son cuestiones delicadas, porque si la decisión del menor va en contra de
la de sus padres, se llevará a cabo un peritaje para asegurar la madurez y autonomía del
menor.

Aclaración sobre la edad de decisión

A los 12 años se debe escuchar al menor para tomar una decisión. (Aunque esta edad se
ha modificado, valorando la madurez del menor en su lugar mediante un peritaje, aunque no
tenga los 12 años).

A los 16 años el menor puede decidir de manera autónoma.

Patria potestad (art. 154, Código Civil)

La patria potestad y la guardia custodia son términos diferentes:

1. En el caso de la guardia custodia, nos referimos a la persona que vive con el niño y
   cubre sus necesidades de primera mano.
2. Los representantes legales son aquellos que tienen la patria potestad de los
   niños. Y se encargan de:

• Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los
  progenitores.
• Se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

• Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una
  formación integral.
• Representarlos y administrar sus bienes.
• Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá
  ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por
  autorización judicial.

Si los hijos o hijas tuvieran suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de
adoptar decisiones que les afecten.

Hay que tener en cuenta ...
Que la decisión de los representantes legales:

• Sea adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya
  que atender, siempre a favor de la persona menor. Incapacitada, con respeto a su
  dignidad.
• Permitiendo, en la medida de lo posible, su participación en la toma de decisiones.
• Cuando la decisión pueda presumirse contraria a los intereses de tales personas,
  el profesional deberá notificar los hechos a la autoridad competente, en virtud de
  lo dispuesto en nuestra regulación.

¿Es necesario hacerlo por escrito?

• NO. Será verbal como regla general
• SÍ ES CONVENIENTE, disponer de alguna forma de constancia o registro del
  cuando, de modo de obtención y por quien o quienes se ha producido el
  consentimiento.

"La información, como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la
historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención,
sus riesgos y consecuencias."

• SÍ. EN INTERVENCIONES QUE SUPONEN UN RIESGO

Códigos Deontológicos

COP (1987; 2010; 2014): El psicólogo ofrecerá la información adecuada sobre las
características esenciales de la relación establecida, los problemas que está abordando, los
objetivos que se propone y el método utilizado. En caso de menores de edad o legalmente
incapacitados, se hará saber a sus padres o tutores. (Art. 25)

META- CÓDIGO EFPA (1995; 2005):

• Los psicólogos "deberán aclarar y discutir de forma permanente las distintas
  acciones y procedimientos profesionales así como las probables consecuencias de
  tales acciones con el objeto de asegurar que el cliente proporcione consentimiento
  informado antes y durante la intervención psicológica."
• Maximizar la autonomía y autodeterminación de un cliente, incluido el derecho
  general a entablar y terminar la relación profesional con un psicólogo.
• Especificar los límites de dicha autodeterminación teniendo en cuenta factores
  tales como la edad de desarrollo del cliente, la salud mental y las restricciones
  establecidas legalmente.

Según el Proyecto de Código Deontológico del psicólogo:
Para ejercitar sus tareas, tanto de intervención como de investigación, los profesionales de
la psicología necesitan la obtención del consentimiento informado del usuario salvo:

• Que esté ordenado judicialmente
• En los supuestos de consentimiento por representación

El consentimiento tiene que ser libre y voluntario una vez recibida la información por el
usuario a la que tenga derecho. En cualquier caso, la identificación y el rol de quien actúe
profesionalmente deben quedar manifiestos, incluyendo datos tales como colegiación,
capacitación específica y especialización profesional salvo aquellos supuestos
contemplados en la legislación sobre protección de la identificación del profesional.

Consentimiento para el tratamiento de datos personales

• REGLAMENTO (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO
  Se encuentra recogido como uno de los principios de la protección de datos, en su
  artículo 4.11, que enuncia lo siguiente:
  "Toda manifestación de voluntad libre, específica, (si se recogen datos personales hay
  que especificar para que se van a usar esos datos) informada e inequívoca (no puede
  haber ambigüedad cuando le decimos a los pacientes para qué vamos a usar sus datos) por
  la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción
  afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen".
  *Se debe separar el consentimiento de intervención (+16 años) y el consentimiento de
  tratamiento de datos (+14 años) (envío de correos electrónicos, dirigirle cartas a su casa,
  etc .. ) No se pueden usar los datos del paciente para enviarle una carta, por ejemplo, o
  dirigirse a su correo electrónico sin previo consentimiento del paciente. Para cada finalidad
  hay que dejar claramente consignado el consentimiento. El consentimiento de intervención
  dependerá de la fase en la que nos encontremos en el proceso terapéutico y si se producen
  cambios, por lo que se podrán formular sucesivos consentimientos dependiendo del
  transcurso de la terapia.