La extraterritorialidad del derecho y las leyes: aplicación en contextos internacionales

La Extraterritorialidad del Derecho y las Leyes

Al avocarse a un juez determinado £ al conocimiento de la causa y así fijar la jurisdicción competente en la cuestión controvertida ante su despacho, esta autoridad judiciaria puede tomar conocimiento que concurre a una legislación específica: la nacional. Así, en un proceso de cobro de nuevos soles ante un acreedor peruano domiciliado en Lima contra un deudor tambien con residencia en esta capital el despacho del juez del Perú es competente para fallar la causa y trabar medidas cautelares al crédito, conforme a las reglas del Código Procesal Civil. No caben dudas al respecto. Existe, en este caso la figura jurídica de la territorialidad del derecho.

A su vez, existe la posibilidad de que un juez tenga ante si la concurrencia de una o más legislaciones diferentes £ que puedan estar en conflicto. Así sucederá, por ejemplo, en el supuesto caso de que se tramite ante los tribunales peruanos un divorcio de dos ciudadanos argentinos domiciliados ambos en Lima, o también puede existir la discusión ante un tribunal peruano sobre la validez extrinseca de un instrumento otorgado en el extranjero. En este caso, podría ser la ley competente la denominada lex fori o del lugar donde se ha otorgado el instrumento.

En estos casos, ocurre la extraterritorialidad del derecho.

Existen otros ejemplos de este problema derivado de la extraterritorialidad jurídica. Así, dos ciudadanos alemanes celebran un contrato en Francia, el mismo que debe ejecutarse en España. ¿ Qué ley rige sus efectos? ¿ Será la ley alemana como ley de domici-lio común? ¿ Será la ley de la celebración del contrato, es decir, la francesa? ¿ Será la ley española como el de la ejecución del contrato el texto aplicable? ¿ Pueden las partes haber escogido una ley? Pueden establecer todas estas posibilidades si las partes no han elegido la ley aplicable y el caso de autos se sometió al juzgamiento de otro país. Surgirá en tal caso, el £ conflicto de leyes y de jurisdicciones.

Ahora bien, ¿cuál es el fundamento de la extraterritorialidad?

Existen jurídicamente al respecto siete importantes sistemas doctrinarios que recogemos en forma enumerativa para explicar el fenómeno :

El Sistema de la Cortesía o de la Comitas Gentium

El principio imperante de la territorialidad del derecho no ha sido extraño a las prácticas jurídicas holandesas. Es posible más bien que el referido principio se hubiera acentuado con la paz de Westfalia (1642), cuando al advenir de este modo la inde- pendencia política de los Países Bajos, nada querían saber éstos de lo que fue el resto del Imperio, de los demás países, menos todavía de las posibilidades de aplicar leyes extranjeras. Pero Holanda, al igual que Bélgica, ha sido dueña de un vasto imperio colonial y por tanto su comercio fue intenso y eran múltiples sus relaciones mercantiles con el exterior. Este hecho impuso el abandono del rigorismo feudal así como el estudio y la revisión del referido problema por parte de sus jurisconsultos1.

Sobre tal antecedente surgió de ese modo la 1 COSSÍO, Jaime Prudencio: Curso de derecho Internacional Privado, La Paz, Librería editorial Juventud, 1971, p. 58.doctrina, sustentada principalmente por los juristas Ulbrich Huber y los hermanos Pablo y Juan Voet, doctrinarios o estatutarios de la época histórica del siglo XVI, que reiteraron el principio de que cada país ejerce una soberanía suprema sobre todo su territorio, las cosas y las personas que lo habitan, y que no puede permitir que otro Estado pretenda regir con sus leyes las personas, cosas y relaciones juridi- cas de ese país. No obstante, dicen, los países pueden concederse la aplicación extraterritorial de sus leyes por un acto de cortesía, de benevolencia, por la utilidad que reciprocamente puedan encontrar en el. Así apareció el sistema de la cortesía internacional o de la utilidad reciproca para la aplicación extraterritorial de la ley, denominado comitas gentium o reciprocam utilitatem2 .

A esta teoría se le ha dado la denominación de utilitaria porque la benevolencia de las naciones en la aceptación de una ley extranjera produce el beneficio de que, en retribución, el Estado en cuyo favor ha sido hecha la deferencia aplique la ley del primer país, en lugar de la nacional, en los casos que ocurran.

El Sistema de la Reciprocidad Diplomática y Legislativa

En el año de £ 1789, cuando la Asamblea Constituyente de Francia discutió la derogación del derecho a la aubana3, surgió este sistema de la reciprocidad como medio de aplicación del derecho extranjero en Francia y las colonias. La derogación del derecho de aubana en Francia se hizo con el objeto de que los demás estados imitaran el ejemplo de 2 VICO, Carlo: Curso de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1967, p. 22. 3 Aubana era el sistema que impedía gozar a los extranjeros del derecho sucesorio.Francia y reconocieran a su vez a los franceses el derecho de recibir y transmitir bienes por causa de sucesión.

De este modo, el artículo del Código civil francés adoptó el sistema de la reciprocidad diplomática con el texto siguiente: «El extranjero gozará en Francia de los mismos derechos civiles acordados a los franceses por los tratados con la nación a la cual ese extranjero pertenezca».

Las bases de los sistemas de la reciprocidad legislativa y diplomática está en que la primera tendrá lugar cuando las leyes de un estado puedan aplicarse sin parámetros en el territorio del otro, siempre que el primero permita paralelamente en el suyo la aplicación de las leyes del segundo. Cuando tal procedimiento de aplicación de un derecho extranjero tiene lugar por tratados internacionales estaremos frente a la reciprocidad diplomática.

Se advierte que el fundamento invocado es igualmente arbitrario y esconde la conveniencia de la utilidad: se conceden o niegan del derecho sucesorio los derechos al extranjero y se admite o no la ley que los concedió, según convenga, o según sea el interés4.

Más aun decimos que es inconveniente porque la con- veniencia reposa en el egoísmo que es una conveniencia que puede encerrar arbitrariedades.

Bien se ha observado que esta teoría es consecuencia de la anterior y que aun puede decirse que se confunde con la misma, salvo el extremarse más allá el carácter jurídico. La doctrina por tanto terminó por rechazarla y hubo que esperar la prolija 4 ROMERO DEL PRADO, Víctor Manuel: Manual de derecho internacional privado, Buenos Aires, La Ley, 1944, T. 1, p. 140 Y ss.reclamación del Código civil alemán.

El Sistema de la Nacionalidad o de la Escuela Italiana Moderna de la Personalidad

El sistema de la nacionalidad o de la escuela italiana moderna de la nacionalidad, llamada tambien doctrina de Mancini o escuela italiana moderna de la personalidad, fue elaborada por el célebre jurisconsulto italiano Pasquale Stanislao Mancini (1817-1889) .

Expuso su sistema en un estudio presentado en el año 1851 en la Universidad de Turin con la denominación de la nacionalidad como fundamento del derecho de gentes. Mancini ha sido uno de los principales fundadores del instituto de derecho internacional.

El tratadista italiano Mancini expone su doctrina en base a la disposición del artículo 3º inciso 3 del Código civil francés de 1804, que textualmente dice: Las leyes relativas al estado y capacidad de las personas rigen a los franceses aún cuando residan en país extranjero. Este es el origen positivo de la doctrina de la nacionalidad o personalidad de la ley o el derecho.

Para Mancini, existen dos partes dentro del derecho privado del individuo extranjero: una parte es necesaria £ mandatoriamente y otra de elección voluntaria. Son necesarias las leyes que rigen el estado personal y el orden de las relaciones de familia de las personas y que constituyen un conjunto de atributos y cualidades sólo correspondientes al miembro de una nación determinada. El individuo extranjero no puede renunciar a su estado ni despojarse de él. Las leyes que le son pertinentes lo seguirán donde quiera que estén. Pero agrega, hay otra parte del derecho privado del extranjero que conciernea los bienes y su goce, la formación de los contratos, las obligaciones y las cosas semejantes. Se le puede llamar la parte voluntaria del derecho privado. En la esfera de estas relaciones puede conformarse con su ley nacional si quiere, y puede también, cuando se trata de esos hechos que no afectan al orden público, conformar sus actos a otras disposiciones que las escritas en las leyes nacionales.

Por consiguiente, para el italiano Mancini y los seguidores de esta tesis, su sistema completo resulta de la acción de tres principios: la nacionalidad, la libertad y la soberanía o independencia política.

El legislador rinde homenaje al principio de la nacionalidad cuando reconoce en su territorio la eficacia de las leyes extranjeras que regulan las personas, la familia y la sucesión, en todo lo que no afecte a la constitución política o al orden público del país. Respeta el principio de libertad cuando no pone obstáculos en sus leyes a la voluntad inofensiva del extranjero y le permite elegir la legislación y la regla jurídica a que desee someter sus actos. Y deja a salvo el principio de soberanía y de independencia política, cuando somete indistintamente al extranjero y al ciudadano a las leyes penales y al orden público de la nación, imponiéndoles el más escrupuloso respeto de su derecho político.

Varios autores de renombre han seguido la doctrina de Mancini. Así tenemos a Fiore en Italia; a Laurent en Bélgica; a Bevilacqua en Brasil, y así la lista se haría interminable. La misma influencia doctrinaria se dejó sentir marcadamente en el Código civil peruano de 1852; el Código civil italiano de 1865; el español de 1888; el japonés de 1898; el alemán de 1900; y el brasileño de 1917.

El Sistema Jurídico de Savigny

Federico Carlos von Savigny (1779-1869), eminente jurisconsulto alemán, expuso la doctrina de la que es autor en su obra titulada Sistema de derecho romano actual que apareció en el año de 1849.

Es verdad que la solución a este problema jurídico no se había encontrado por el método de la comitas gentium, ni por el de la reciprocidad, menos quizá por el de la nacionalidad; tampoco el sistema de la lex fori o de la ley del juez, preconizado por juristas alemanes.

Savigny Expuso su doctrina partiendo de un entendido: la existencia de una comunidad de derecho entre los diferentes estados que constituyen la humanidad. Directa o indirectamente, según el autor, los estados viven dentro de una comunidad, no es posible abstraerse de ella, se impone por el avance social y el progreso de los pueblos y de las naciones.

Según Savigny, los conflictos entre las leyes de países diferentes han querido resolverse con la idea de la independencia y la soberanía de los estados, permitiéndoles excluir de su territorio las leyes extranjeras y prohibiéndoles excluir de su territorio las leyes extranjeras y prohibiéndoles llevar más allá de su frontera la acción del derecho propio.

Estima el citado jurista que estas tesis sirven de poco para el caso, porque el principio de la independencia absoluta de los estados conduciría, de una parte, a negar la capacidad de los extranjeros y, de otra, a la exclusiva aplicación del derecho nacional.

Partiendo de la consideración de tales