La Regulación de la Inmigración en España: Apuntes de Derecho

La Regulación de la Inmigración en España

Antes de 1978

El Estado liberal durante los siglos XIX y XX, tanto en España como en el resto de Europa, se basaba en la teoría de la soberanía nacional y una de sus consecuencias más aceptadas era la distinción radical entre los nacionales, titulares de derechos, y los extranjeros, cuyo estatus dependía totalmente de la voluntad de cada gobierno. Esta situación se fue suavizando paulatinamente y la Constitución española de 1869 inició el reconocimiento de algunos derechos a los extranjeros. Superada la Restauración, la Constitución de la Segunda República (1931) volvió a garantizar algunos derechos a los extranjeros, bien de forma expresa o porque los atribuía a todas las personas.

En los años sesenta la política económica del franquismo impulsó la emigración masiva hacia Europa: más de millón y medio de españoles trabajaban en Francia, Alemania, Suiza ... Cuando se produce la crisis económica de 1973 la emigración española estaba declinando y a partir de esa fecha se inicia el retorno que alcanza su máximo nivel en 1975, ralentizándose después. En cuanto a la inmigración con destino a España, escasa, en el régimen de Franco predominó la arbitrariedad de las autoridades para otorgar o negar los permisos de residencia y en la práctica la aceptación o la expulsión de los extranjeros dependía de la libre decisión de las autoridades gubernativas.

1En 1960 residían en España unos 60.000 extranjeros y durante esta década pasan a 150.000 pero este crecimiento lento se estanca a continuación y no vuelve a despegar hasta los años ochenta. En 1978, cuando se aprueba la Constitución, había en España 173.000 extranjeros residentes.

La Democracia y la Constitución de 1978

Si el número de extranjeros en España era en aquellos años muy reducido, la legislación que regulaba su permanencia resultaba fragmentaria y arbitraria. Esta línea impregnó también el Reglamento de Extranjería que se aprobó en 1974. En 1980 se unificaron los trámites para la concesión de permisos de trabajo y de residencia, pero la normativa general no se reformó hasta la Ley de 1985.

La aprobación de la Constitución, en diciembre de 1978, significó un cambio decisivo para los ciudadanos, y también tuvo influencia en la regulación de la inmigración, aunque no se observó de manera tan clara e inmediata. De hecho, en 1978 aún pesaba mucho más la preocupación por la emigración de los españoles en Europa que por la casi inapreciable inmigración que llegaba a España, a menudo de paso para el resto de Europa. Es muy significativo que la Constitución dedique un precepto específico, el art. 42, a los emigrantes españoles encomendando al Estado velar por sus derechos en el extranjero y promover su retorno, y en cambio no diga nada de la inmigración.

Aún así, la Constitución contiene reglas generales que enseguida tuvieron efectos positivos indirectos. El sistema general de libertades y las reglas del Estado democrático de derecho influían sobre todos los poderes públicos, en especial sobre la Administración, que pasaba a mejorar su actuación, en general y en el tratamiento de los extranjeros.

Además, la nueva democracia procedió enseguida a la aprobación de los principales tratados internacionales de derechos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (de 1966) y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (de 1950), ambos ratificados en 1977.

En concreto, la regulación de los derechos de los extranjeros se contiene en el art. 13.1 y 2 de la Constitución española (CE, en adelante):

«1. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título [de los derechos y deberes] en los términos que establezcan los tratados y la ley.

2. Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el art. 23 [sufragio activo y pasivo], salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.»

Por tanto, tras el principio general de reconocimiento de derechos (salvo sufragio), parece que se reenvía a las leyes y a los tratados la definición concreta de los derechos. Esta fórmula ha dado lugar a una larga discusión, que llega hasta la actualidad.

Efectivamente, la primera sentencia del Tribunal Constitucional que abordó un problema de extranjería (STC 107/1984) estableció que a partir del art. 13 CE podían distinguirse tres tipos de derechos: los comunes a toda persona; el derecho de sufragio, sólo para los ciudadanos, salvo en elecciones locales, cuando exista reciprocidad; y los derechos que dependen de los tratados y de la ley. Añadía la sentencia que el principio de igualdad no operaba directamente entre españoles y extranjeros, salvo en aquellos derechos en que la ley proporcionase igual situación al extranjero que al español. La misma doctrina se aplicó en la STC 99/1985, afirmando con rotundidad que la tutela judicial era un derecho 2que también corresponde a los extranjeros porque se trataba de un derecho de todas las personas.

Primera Fase: Ley Orgánica de 1985 y la Inmigración Inesperada

La Ley Orgánica de Extranjería de 1985 y la Sentencia 115/1987 del Tribunal Constitucional

En 1982 se formó el primer gobierno socialista, y su amplia mayoría parlamentaria comenzó a legislar de forma decidida en todos los sectores para desarrollar las previsiones de la Constitución (educación, sanidad, régimen local ... ), tratando de superar las dificultades de los primeros gobiernos de la democracia. En esa dinámica de modernización del Estado se inscribe la preparación de la primera Ley de Extranjería, pero no tanto por las necesidades derivadas de la situación de los extranjeros en España como por las exigencias planteadas por el ingreso de España en la Comunidad Económica Europea (CEE), que tendría lugar en 1986.

Ciertamente la normativa de extranjería estaba dispersa y era principalmente preconstitucional, por tanto requería antes o después la elaboración de una ley, pero el número de extranjeros en España era inapreciable (en 1985 sólo estaban inscritos oficialmente 242.000) y en cambio la presión comunitaria era muy fuerte para que España controlara la inmigración tras su entrada en la CEE. Alemania, Francia, Bélgica y demás países comunitarios habían cerrado las fronteras a la inmigración de manera drástica a partir de la crisis del petróleo de 1973 y temían que pudiera reanudarse ahora a través de las fronteras españolas. La nueva Ley de Extranjería se aprobó en vísperas del ingreso de España en la entonces CEE (que fue efectiva el 1 de enero de 1986), para dar seguridad a los demás Estados comunitarios de que España controlaría efectivamente la inmigración procedente de terceros estados.

La Ley Orgánica 5/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (en adelante, LOE, Ley Orgánica de Extranjería) reunió en un solo texto la multiplicidad normativa hasta entonces dispersa y dio rango legal a las disposiciones principales del régimen de extranjería. Recogía fielmente la doctrina mayoritaria en materia de derechos, tal como había sido formulada por el Tribunal Constitucional, pero regulaba algunos con fuertes diferencias respecto a los españoles: la libertad de circulación por el territorio español, el derecho de reunión, el derecho de asociación, el derecho de educación y el derecho de sindicación.

Por otra parte, la LOE permitía un rígido control de las entradas de inmigrantes, que debían ser siempre previa obtención del visado de trabajo en el país de origen y establecía un régimen de sanciones con gran discrecionalidad para los inmigrantes que no tuvieran la documentación en regla. Introducía, entre otras medidas sancionadoras, la detención y privación de libertad (en centros de internamiento, hasta un máximo de 40 días) a los extranjeros que se encontraran en situación irregular para asegurar su expulsión, norma que contrastaba con las 72 horas de plazo máximo que fijaba la Constitución para la detención de los nacionales.

En realidad, la LOE no era, pese a su título, una ley sobre derechos y libertades, sino una ley dirigida a facilitar el control de los extranjeros y su expulsión. Es cierto que sistematizaba y elevaba a rango legal toda la normativa de extranjería frente a la anteriormente existente, dispersa, heterogénea y poco democrática, pero su objetivo principal era asegurar a los nuevos socios europeos que España estaba preparada para 3controlar un posible incremento de la inmigración que pretendiera entrar en Europa por nuestro país.

La LOE estableció un sistema legal estricto, retóricamente coherente porque se basada en la distinción entre la inmigración legal y la ilegal, pero en realidad sólo se preocupaba de la expulsión del inmigrante en situación irregular, sin promocionar la inmigración legal. El acceso a ésta era irreal, porque no estaba organizada la contratación en el país de origen, el inmigrante debía renovar continuamente los permisos (no existía el de larga duración) y ni siquiera podía traer a su familia porque la ley no contemplaba la posibilidad de reagrupación familiar.

Realmente, en la ley prevalecía el control policial y la política sancionadora, porque el art. 26.1 LOE configuraba las causas de expulsión con gran elasticidad y casi todas las infracciones podían terminar así. Además, el control judicial sobre las expulsiones era papel mojado, pese al reconocimiento del derecho a la tutela judicial, porque el recurso debía realizarse desde el país de origen del inmigrante, una vez consumada la expulsión (art. 35 LOE), y la ley llegaba incluso a prohibir a los jueces que suspendieran una expulsión decretada por la Administración, aunque este precepto fue declarado inconstitucional.

La LOE había levantado muchas críticas en los sectores más sensibles a los derechos fundamentales (en especial la detención policial durante 40 días, cuando el máximo permitido por la Constitución era de 72 horas), y el Defensor del Pueblo planteó un recurso de inconstitucionalidad contra varios preceptos de la ley. Fue resuelto por la STC 115/1987, que anuló las principales limitaciones de las libertades introducidas por la ley.

Así, suprimió las restricciones de la LOE al derecho de reunión (que exigía autorización previa) y al de asociación (que permitía su suspensión por el gobierno); anuló también la prohibición de que los jueces suspendieran por sistema las resoluciones administrativas sobre extranjería, y mantuvo la norma tradicional de que la suspensión de las decisiones administrativas debía ser ponderada siempre por los jueces, según las condiciones de cada caso. La sentencia constitucional también reinterpretó el internamiento preventivo para la expulsión, aceptando la duración de 40 días, pero sólo para garantizar la efectividad de la expulsión y otorgando la decisión al juez, a la vista de las circunstancias de cada caso.

En su conjunto, la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la LOE significó algo más que la eliminación de estas cláusulas anticonstitucionales, porque cambió la primera doctrina del propio Tribunal, ya que al anular las limitaciones de la ley a los derechos de los inmigrantes descartaba la posibilidad de que los derechos dependieran «de los Tratados y la ley», sin límites, como había dicho en las primeras sentencias, y exigía el respeto a los derechos, al menos en su contenido esencial (referencia al art. 53.1 de la Constitución). El Tribunal iniciaba así una línea de reconocimiento progresivo a los extranjeros de derechos que la Constitución parecía reservar a los españoles, si bien seguía un camino peculiar y complicado.

La Inmigración Inesperada

Se ha señalado ya que en 1980 figuran unos 200.000 extranjeros residentes, pero sólo una tercera parte poseía también un permiso de trabajo y la mitad de éstos eran europeos, es decir probablemente más de la mitad eran rentistas o jubilados y una parte importante eran profesionales. En 1985 sólo estaban inscritos oficialmente 242.000 extranjeros, lo que supone un crecimiento pausado, pero en cambio a finales de 1987 eran 350.000, indicando un crecimiento importante de población extranjera. Pero este aumento puede 4