Dispositivos amplificadores del tipo penal: tentativa y concurso de personas

Dispositivos amplificadores del tipo penal

Consideraciones previas

Antes de iniciar el recorrido de este escenario debe precisarse que se abordarán los llamados dispositivos amplificadores del tipo, los cuales son instrumentos que ha previsto el legislador en el Código Penal, con el fin de lograr adecuar diferentes comportamientos que serían atípicos, dado que muchas conductas no satisfacen los ingredientes del tipo penal.

En concordancia con lo anterior, tenemos los fenómenos de la tentativa y los concursos de personas y conductas punibles.

Tentativa

La regulación de la tentativa se prevé en el artículo 27 del Código penal (2000)1. En cuanto a su delimitación conceptual, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, en lo sucesivo la Corte, mediante la Sentencia SP-1175 (2020), ha indicado que:

La tentativa es un instituto amplificador del tipo penal que permite anticipar las barreras de protección del derecho punitivo criminal a conductas que, por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, no alcanzan a producir el resultado típico previsto en las respectivas normas penales sustantivas. (p.12)

En armonía con lo desarrollado por la jurisprudencia encontramos aportes desde la doctrina con autores como Velásquez (2020), quien ha indicado sobre esta figura:

La tentativa, dicho de manera breve, es la ejecución incompleta de la conducta tipificada en la ley penal; es -como decían los antiguos- un conatus, un acto o delito que se empieza a ejecutar y nunca llega a consumarse, un delito imperfecto, a diferencia de la adecuación normal, en la que la conducta encaja con plenitud en el tipo penal respectivo. (p. 612)

1 Artículo 27 del Código Penal (2000) referente a la tentativa: El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequivocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada. Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla.

POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO 2A partir de lo anterior se colige que la tentativa es la realización imperfecta de una conducta punible dolosa y de resultado que ha superado todas las etapas del llamado íter criminis2 o recorrido del crimen, como son la ideación, la preparación y la ejecución, pero que no se satisface el último escenario, esto es, el resultado querido por el agente debido a circunstancias ajenas o propias a su voluntad.

Debe verse en este punto la importancia de la tentativa como dispositivo amplificador del tipo penal en la medida en que, por ejemplo, el homicidio es un delito de resultado toda vez el verbo rector es "matar", de tal suerte que, si no existiera esta figura, un conato de homicidio sería una conducta atípica porque no se realizó el verbo que exige el tipo, razón por la cual no sería posible endilgar responsabilidad penal al agente en ese caso. También se precisa que la tentativa no tiene aplicación en los delitos de mera conducta y únicamente se depreca de los tipos penales de resultado y dolosos.

Sobre la clasificación o formas de la tentativa, Velásquez (2020) ha precisado que se presenta en tres clases: la simple, conocida como remota, inacabada, incompleta, inconclusa o interrumpida; la frustrada, también denominada como acabada, completa, próxima, conclusa o concluida, y la desistida. La anotada distinción es compartida por la Corte que, mediante la Sentencia Rad. 25974/07 ha señalado que, para efectos del sistema penal colombiano, las clases de tentativa son la acabada, la inacabada y la desistida. En esas condiciones, se conceptualizará brevemente sobre cada una de ellas.

Tentativa acabada

Tiene lugar cuando el resultado no se produce por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, aun cuando este ha realizado todos los actos necesarios e idóneos para la producción del resultado, como se retrata a continuación:

Luis dispara en diversas oportunidades en contra de Mario impactándolo de gravedad, pero este último se salva de morir por la rápida intervención médica de quienes lo auxiliaron.

2 Iter criminis se define como: "Conjunto de etapas que atraviesa la ejecución de un delito y que comprende tanto los actos que tienen lugar en la fase interna como los que se llevan a cabo en la fase externa" (RAE, s.f.).

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Tentativa inacabada

A diferencia de la acabada, la tentativa inacabada se presenta cuando el agente inicia la ejecución de la conducta típica, pero no lleva a cabo la totalidad de los actos idóneos para la consecución del resultado, como se explica en el siguiente ejemplo:

Martín, un reconocido ladrón de almacenes de cadena, es aprehendido por el personal de seguridad al ser sorprendido hurtando prendas de ropa del almacén, las cuales resguardaba en una bolsa biónica.

Tentativa desistida

Se aplica cuando el agente, al momento de iniciar la ejecución de la conducta típica, desiste de su realización de manera voluntaria, evitando la producción del resultado. A continuación, un ejemplo:

Diego es contratado para matar a Juan. Al momento de ingresar a la habitación de este último, Juan le pide que le perdone la vida porque tiene un bebé por sacar adelante. Ante la anterior manifestación, Diego se conmueve y le perdona la vida.

Concurso de personas en la realización de la conducta punible

Como bien lo estima Velásquez (2020), algunos tipos penales plantean en su descripción un único sujeto activo, por lo que podría llegar a pensarse que determinados delitos como el homicidio o el feminicidio, que se acompañan de expresiones como el "el que" o "quien", deben ser realizados por una única persona, pero ello no es así en la medida en que, al igual que en su normal tránsito social, el ser humano no actúa solo, sino que siempre está acompañado de otros para el cumplimiento de sus diferentes actividades, entre las que perfectamente se encuentran la realización de conductas delictivas.

Es por ello por lo que, previendo dicha situación, el legislador en el artículo 28 al del Código Penal (2000) estableció la concurrencia o concurso de personas en la realización de la conducta punible, expresando que "[ ... ] concurren en la realización de la conducta punible los autores y los participes" (p. 11).

Como se desprende de la anterior norma, en la realización de la conducta punible concurren los autores y participes, figuras que se pasan a explicar.

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Autores

El fenómeno de la autoría tiene desarrollo en el artículo 29 del Código Penal (2000)3, encontrándose en su inciso primero la llamada autoría directa y la autoría mediata; en el segundo, el fenómeno de la coautoría, y en el tercero, la autoría por representación.

Autor directo

También conocido como autor material, es la persona que lleva a cabo la conducta punible, como se ilustra a continuación:

Jorge decide secuestrar a Carlos y le exige a la familia de aquel la suma de 500 millones de pesos por su liberación. Por lo anterior, Jorge responderá a título de autor del delito de secuestro extorsivo.

Autor mediato

Se debe comprender que el autor mediato u hombre de atrás es aquel que realiza una conducta típica, antijurídica y culpable, valiéndose de otro en la ejecución, quien es utilizado como instrumento, producto de una insuperable coacción, engaño o error o del aprovechamiento de su estado de inmadurez psicológica.

En consecuencia, será el autor mediato la única persona responsable penalmente en tanto es quien domina el hecho, puesto que si bien el instrumento (ejecutor inmediato) actúa de manera consciente y en determinados eventos de manera libre y voluntaria (error o engaño) desconoce que su conducta es típica y antijurídica, por lo tanto, no puede ser objeto de sanción penal.

A continuación, se ilustra brevemente un caso de autoría mediata:

3 Artículo 29 del Código Penal (2000) referente a los autores. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento. Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte. También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado. El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible.

POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO 5Aprovechando que su prima Marta (instrumento) viajará a los Estados Unidos, Jorge (autor mediato) le pide el favor de llevarle un (1) kilo de café selecto a un gran amigo suyo que conoció por redes sociales, ante lo cual Marta accede. Sin embargo, estando en el aeropuerto, esta última es requerida por las autoridades de control colombianas, quienes después de una revisión al supuesto café se encuentran que dentro del empaque hay cocaína.

Si bien Marta deberá demostrar su inocencia en el marco de un proceso penal, lo cierto es que desde el estudio teórico de la autoría y participación criminal ella es el instrumento de Jorge en la ejecución de la conducta punible de tráfico de estupefacientes, siendo este último el único penalmente responsable.

Coautoría

Se debe comprender la coautoría como la participación de dos o más personas en la realización de una o varias conductas punibles, que actúan mediante un acuerdo previo o concomitante, con o sin distribución del trabajo criminal, pero que en todo caso los une la búsqueda de un mismo propósito o resultado, por lo tanto, todos actúan con conocimiento y dirigen su voluntad hacia la consecución de este último. A partir de esta definición encontramos que hay dos clases de coautoría, la propia y la impropia.

A. Coautoría propia: ha establecido la Corte, en providencia de la Sentencia SP-151/14, que la coautoría propia tiene lugar cuando varios sujetos, acordados de manera previa o concomitante, realizan la conducta típica sin una distribución del trabajo criminal, como se describe en el siguiente ejemplo:

Mario es sorprendido por la comunidad hurtando a una joven, por ello, cinco vecinos del sector lo aprehenden y mientras esperan la llegada de las autoridades le propinan diferentes lesiones en su cuerpo.

En el caso anterior estamos frente al fenómeno de la coautoría propia en la medida en que la conducta de lesiones personales es llevada a cabo por dos o mas personas, quienes, mediante un acuerdo concomitante y sin distribución del trabajo criminal, emprenden un plan criminal común consistente en lesionar al ladrón.

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