Procedura sanzionatoria nel Tuf: fase amministrativa e giurisdizionale

Procedura Sanzionatoria nel TUF

Il TUF raggruppa tutte le sanzioni in una normativa sanzionatoria e prevede du fasi, una amministrativa ed eventualmente una giurisdizionale. Si assiste ad una depenalizzazione di alcune tipologie di reati, che prima erano puniti con sanzione penale ed ora solo con sanzione amministrativa. Se il reato è esclusivamente finanziario, lo sarà anche la natura della sensazione associata. N.B il DOLO che dimostra la volontà di truffa è sempre punito penalmente La procedura sanzionatoria prevede una fase amministrativa (che impatta sul portafoglio del soggetto sanzionato e confisca tutto il guadagno derivante dall'atto illecito oggetto di sanzione) ed eventualmente una giurisdizionale.

Fase Amministrativa

La fase amministrativa (art 194-bis) ha due segmenti:

1. ) CONSOB e BI contestano gli addebiti e formulano le proposte di sanzione entro 30 giorni dalla presentazione dell'illecito.
2. ) II MEF emana il provvedimento sanzionatorio

Fase Giurisdizionale

(Art 195) La fase giurisdizionale si apre solo se viene presentata opposizione dell'IF al decreto applicativo delle sanzioni emanato dal MEF. La novità rispetto al decreto Eurosim è la facoltà di opposizione dell'IF alla Corte di appello territoriale per il soggetto sanzionato, prima solo Corte di appello di Roma.

Atti Depenalizzati

• Abuso di denominazione (sanzione amministrativa)-> presentarsi ad un cliente come IF mentendo sul proprio status di IF e sulle autorizzazioni in proprio possesso senza esercitarle.
• Abusivismo (reato penale)-> presentarsi come IF autorizzati ed esercitare servizi di investimento.
• (art 189 TUF) l'omessa comunicazione alla BI ed alla CONSOB di dati sugli assetti proprietari, partecipazioni al capitale delle SIM / SGR / SICAV è punito con sanzione amministrativa. Rimane oggetto di sanzione penale il reato di falsità di comunicazione, così come nel decreto Eurosim.

Sanzioni ai Promotori Finanziari

Competenza della CONSOB che commisura le sanzioni in base alla gravità della violazione e dell'eventuale recidiva, che si ottiene consultando nel registro dei reclami della CONSOB. Le sanzioni si dividono in

• lievi-> richiamo scritto
• intermedie-> sanzioni amm. e annessa sospensione dall'Albo per 1-4 mesi
• grave-> radiazione dall'Albo dei p.f

Le società mandanti (SIM, SGR, banche) che si avvalgono di promotori finanziari sono solidamente responsabili per le violazioni commesse da quest'ultimo nello svolgimento dell'attività per conto della società. Il cliente potrà quindi chiedere risarcimento direttamente alla società che poi potrà esercitare il diritto di regresso al promotore responsabile. Di fatto questa norma amplia la tutela dei clienti e rende le società più responsabili per il comportamento dei propri promotori.

Sanzioni Penali del TUF

Disciplinati in base all'oggetto/soggetto:

• IF e mercati (166-171), previste sanzioni penali per reati come 1 abusivismo (art. 166), 2 gestione infedele (art. 167 l'IF non avverte il cliente circa le azioni fatte in regime di conflitto di interesse, arrecando danni ad uno o più investitori, procurando vantaggi a sé e non al cliente. E' considerato reato penale anche se non provoca danni al cliente). 3 Confusione di patrimoni (art. 168 mancato rispetto del principio di separazione patrimoniale eccetto per le SICAV dove il capitale coincide). 4 Falsa comunicazione in tema di partecipazioni al capitale in SIM, SGR o banche (art. 169).
• Illeciti compiuti dagli emittenti, puniti penalmente se acquistano irregolarmente azioni (art.172), omettono l'alienazione di partecipazioni (art.173) e danno falsa comunicazione in tema di partecipazione al capitale ostacolando le funzioni delle Autorità di vigilanza (art.174).
• Attività di revisione contabile: 1 Falsità nelle relazioni e comunicazioni, esponendo fatti non veri o nascondendo le reali condizioni della società.2 Utilizzo e divulgazione di notizie riservate, insider trading punito dalla CONSOB. 3 Illeciti rapporti patrimoniali con la società assoggettata a revisione, come corruzione. 4 compensi illegali, "mazzette"

Abusi di Mercato

ABUSI DI MERCATO->reati penali e personali che riguardano persone fisiche non giuridiche

Insider Trading

-INSIDER TRADING (Abuso di informazioni privilegiate): L'insider, un soggetto che grazie alla peculiare posizione che occupa all'interno dell'azienda è in grado di acquisire prima degli investitori informazioni sui "Price sensitive" riguardo i titoli emittenti. Quest'ultimo utilizza a proprio vantaggio lo scarto temporale per guadagnare o far guadagnare terzi, arrecando danno all'investitore. Il TUF, rispetto la legge 157/1991, passa da 5 reati a 3, 2 sui primari e 1 sui secondari, conferma la divisione tra: (E' REATO L'UTILIZZO DI INFORMAZIONI, NON LA CONOSCENZA)

1. Insider primario, coloro che detengono la posizione privilegiata riguardo l'informazione riservata. Può commettere reato di: -utilizzo di informazione privilegiata per proprio vantaggio facendo trading -divulgazione diretta o indiretta di informazioni privilegiate, fornendo consigli di trading a terzi (insider secondari) sulla base di quest'ultime. (tipping->soffiata) e (tayutage->raccomandazione)
2. Insider secondario, coloro che ricevono informazioni privilegiate dall'insider primario. Il reato connesso è l'utilizzo di informazioni privilegiate nel caso di operazioni borsistiche. Per essere perseguibile penalmente dovrà essere cosciente del fatto che l'inf. sia considerata privilegiata e che il soggetto che gliel'ha fornita vi ha avuto accesso perché insider primario.

Aggiotaggio

-Aggiotaggio, reato penale che riguarda: -la diffusione di notizie false o fuorvianti riguardo titoli emittenti o quotati in borsa, da indurre alterazioni sul mercato. -l'attuazione di operazioni che provochino un'alterazione dei prezzi degli strumenti finanziari, impedendo corretto rapporto tra D ed O. -con la legge 15/1991 indurre l'apparenza di un mercato attivo è considerato reato penale.

Modalità Sanzionatorie nel TUF

Insider Trading

Insider Trading->reclusione massima di 2 anni, raddoppiata rispetto la legge 157/1991, possibilità di raddoppiare la pena pecuniaria (da 10.329 fino a 309.874) con la facoltà del giudice di triplicarla. Confisca di tutti i proventi realizzati e gli strumenti finanziari utilizzati {La pena pecuniaria è una multa penale, e non deve essere confusa con una sanzione amministrativa, anche se entrambe comportano un pagamento in denaro.} La pena pecuniaria può essere aumentata se sussistono 3 criteri:

• se si tratta di trading / tipping / tayautage
• se si tratta di un insider secondario oppure di un sub-insider secondario (soggetto più distante dalla fonte originaria, che riceve le informazioni indirettamente, più difficile dimostrare la sua colpevolezza)
• entità del profitto realizzato

Aggiotaggio

Aggiotaggio->pena fino a 5 anni. La pena pecuniaria viene raddoppiata se si favorisce interessi stranieri, deprezzamento valuta nazionale o titoli di Stato, fatto da intermediari o soggetti qualificati, resa pubblica; raddoppiata se condotta intermediari o soggetti qualificati oppure se resa pubblica attraverso comunicazione di massa.

Capitolo 6

Il TUF è una norma primaria e tutto ciò che ha riguardato le sue modifiche ha valenza primaria. Le principali modifiche del TUF hanno origine da direttive comunitarie, quindi modifiche esogene. Le modiche endogene sono promulgate dal legislatore nazionale, un esempio è la legge sulla Tutela del Risparmio del 2005 con l'obiettivo di ridare fiducia ai risparmiatori verso il sistema finanziario dopo il crac Parmalat. Altra novità introdotta da questa legge sono:

• mandato del governatore di BI di 6 anni con possibilità di rinnovo
• divieto alla stessa società di condurre la revisione per più di 1 anno consecutivo. 1 si 2 no il 3° si.

L'11/05/1999 viene emanato il Financial Services Action Plan (FSAP), un piano d'azione di emanazione di direttive comunitarie su tutti i principali servizi finanziari a livello comunitario. L'obiettivo del FSAP è una maggiore armonizzazione della normativa finanziaria in ambito EU: il passaggio da un'armonizzazione debole (pochi principi comuni e libertà decisionale per le altre norme finanziarie) ad un'armonizzazione forte (numerosi principi comuni fissati e limitata concessione di margini di discrezionalità in sede di direttiva comunitaria).

• 2000-2005 emanazione direttive comunitarie
• 2006-2010 recepimento direttive e implementazione delle procedure di attuazione

Uno dei problemi evidenziati dal FSAP era la mancanza di forme di vigilanza sovranazionali che vigilassero sul sistema unico dei servizi di investimento, vi era solo a livello nazionale in regime di mutuo riconoscimento e HCC. Un altro problema era velocizzare la lenta procedura di making law comunitaria, per evitare obsolescenza delle direttive. La MiFID (Market financial Instruments Directive, 2004) e la direttiva del Market Abuse (2003) sono direttive attuative del FSAP.

Comitato Lamfalussy

-Consiglio europeo di Lisbona del marzo 2000, prese la decisione di implementare un comitato di esperti in ambito mobiliare, il Comitato Lamfalussy, per assistere la commissione europea nella risoluzione dei problemi della mancanza di una vigilanza unica a livello sovranazionale e velocizzare la lenta procedura del making law. -2001, il Wise Men Commitee (comitato dei saggi di Lamfalussy) propose due soluzioni:

Procedura Lamfalussy

1° SOLUZIONE, la PROCEDURA LAMFALUSSY: I quattro livelli di Lamfalussy hanno accelerato il processo del making law a livello decisionale e normativo (elaborazione, approvazione ed applicazione).

Tabella A. La struttura dei Comitati secondo il modello Lamfalussy

Comitati di regolamentazione Comitati di vigilanza Settore bancario Comitato bancario europeo (EBC) Comitato delle autorità europee di vigilanza bancaria (CEBS) Settore assicurativo e dei fondi pensione Comitato europeo delle assicurazioni e delle pensioni aziendali o professionali (EIOPC) Comitato delle autorità europee di vigilanza delle assicurazioni e delle pensioni aziendali o professionali (CEIOPS) Settore dei valori mobiliari e dei fondi di investimento Comitato europeo dei valori mobiliari (ESC) Comitato delle autorità europee di regolamentazione dei valori mobiliari (CESR) 111 Conglomerati finanziari Comitato europeo per i conglomerati finanziari (EFCC) COMITOLOGY= CESR + ESC

• 1ºLIVELLO: La Commissione Europea formula ed elabora le direttive di 1º livello, leggi Quadro, delineando le basi ed i principi fondamentali.
• 2ºLIVELLO: La Commissione chiede consulenza tecnica al CESR (comitato di vigilanza composto dai responsabili degli organismi naz. di regolazione e supervisione sui mercati finanziari) per la redazione di una bozza di Direttiva di 2º livello contenente i dettagli tecnici. -la Commissione sottopone in esame la bozza all'ESC (comitato di natura politica e regolamentare composto dai rappresentanti degli stati membri nominati tra esponenti di alto livello dei rispettivi governi) per ottenere l'approvazione della direttiva di 2º livello.
• 3ºLIVELLO: Concerne la responsabilità di implementare la legislazione di 1º e 2º livello e sull'attività di vigilanza del CESR, incaricato di vigilare in dettaglio il recepimento e l'applicazione delle direttive in tutti gli Stati membri, affinché sia uniforme.
• 4ºLIVELLO: Rafforzare il controllo della Commissione sull'attività di effettivo recepimento ed applicazione delle direttive emanate. Assicura un'aperta e corretta concorrenza dei mercati europei.

In precedenza si emanava una direttiva unica senza distinzione tra legge quadro di 1º livello e direttiva di dettaglio tecnico di 2º livello. La direttiva MiFID è un esempio di come questo processo sia molto più rapido. La legge di 1º livello fu emanata nel 2004 e quella di 2º livello nel 2006, si sfrutta il tempo che decorre tra l'emanazione della direttiva di 1º livello e il suo recepimento per formulare la direttiva di 2º livello. Il 1/11/2007 tutti gli stati membri hanno recepito la direttiva di 1º e 2º livello. {N.B: la commissione Draghi con l'emanazione del TUF (1998) aveva anticipato il processo di making law formulato dal Comitato Lamfalussy (2000) Sia il TUF che il modello Lamfalussy nascono dalla necessità di adeguare la regolamentazione finanziaria a mercati sempre più complessi e