Lezione Fonti del Dmif, Diritto Comunitario e Vigilanza Finanziaria

FONTI DEL DMIF

Quando si parla di fonti del DMIF si ha un policentrismo (non solo il Parlamento che emana le norme), ma vi sono diverse autorità che concorrono alla produzione normativa su tale tema (Consob, Banca d'Italia e Autorità garante della concorrenza e del mercato). Questo genera una problematica di classificazione e di ordinamento delle fonti normative. Se sorgono ipotesi di competenza concorrente tra diritto europeo e italiane normalmente prevale quello europeo, in ottemperanza al principio di prevalenza del diritto europeo (si parla di teoria dei doppi ordinamenti). Caratteristiche di tale sistema sono il fatto che è: aperto e dinamico. La disciplina dei mercati e degli intermediari finanziari è completamente differente da quella del diritto pubblico dove si parla di centralità della legge parlamentare e di monocraticità dello Stato. Le fonti oltre ad essere europeo ed Italiane possono nascere da fonti di diritto internazionali extra europeo ed in questo caso le fonti sono di natura convenzionale poiché nascono da accordi. In relazione a ciò sono nate reti transnazionali di regolatori, come ad esempio il Comitato di Basilea (nel 1976, su iniziativa dei governatori delle banche centrali dei paesi facenti parte del G10), IASB (che ha redatto i principi IFRS cioè principi contabili internazionali), Fondo monetario internazionale (FMI), Financial Stability Board (fondato nel 1999 dai ministri delle economie e finanza dei paesi del G7), Banca mondiale, che non promulgano leggi ma standard che nella generalità dei casi, vista l'autorevolezza delle fonti, anche se non hanno forza normativa vengono applicate negli ordinamenti. Spesso queste fonti trovano quindi applicazione anche senza un obbligo normativo, prima vengono applicate e poi solo successivamente entrano nell'ordinamento. Questo fenomeno è definito "Soft Law" (norme leggere) e sono atti non di natura vincolante per quanto riguarda la fonte di produzione ma lo sono in via di fatto (sono norme che danno indirizzo e hanno valenza di "self regulation").

[PRECISAZIONE TERMINOLOGICA: si parla di norme europee e non di norme comunitarie. Oggi c'è l''UE e non più la CEE (comunità economica europea)].

L'ordinamento comunitario non ha un vero e proprio sistema gerarchizzato, come in ITA, ma vi è comunque una distinzione tra:

1. Fonti convenzionali o primarie: tra queste vi sono i trattati, importante da ricordare è il trattato di Roma del 57' che ha istituito la Comunità Economica Europea (CEE). Oggi tale trattato è stato recepito dal trattato di Lisbona, ed è stato recepito all'interno del TFUE e oggi si parla di UE. Vi sono diversi principi fondamentali stabiliti da tale trattato come quello della libertà di stabilimento, di prestazione di servizi e anche di movimento di capitali, il quale ha portato alla liberalizzazione dei servizi bancari e finanziari. L'Ue ha competenza concorrente con quella degli Stati membri secondo il principio di attribuzione, che afferma che con riferimento ad un determinato argomento l'UE ha competenza specifica che però è sempre una competenza concorrente con gli stati membri. L'UE si conforma al principio di sussidiarietà e proporzionalità, l'intervento legislativo dell'UE quindi non può essere sproporzionato rispetto al fine che si vuole ottenere e deve essere sussidiabile, ovvero la potestà normativa europea vi è in quanto un determinato obiettivo non possa essere raggiunto da un ordinamento interno.
2. Fonti derivate dalle primarie che possono essere vincolanti o non legislativamente.

Queste si suddividono in:

A) REGOLAMENTI: sono oggi la fonte normativa secondaria EU più importante e più utilizzata. I suoi caratteri essenziali sono: la portata generale e astratta, l'obbligatorietà in tutti gli elementi e l'efficacia diretta all'interno degli SM e quindi non devono essere recepiti a differenza delle direttive. Hanno efficacia sia verticale (rapporti cittadino-paese membro) che orizzontale (rapporti cittadino-cittadino). Vi sono alcune casistiche in cui i regolamenti non hanno efficacia immediata e diretta, cioè non sono execuitive only ma è necessaria una norma di attuazione da parte della commissione o da parte dello stato membro. B) DECISIONI: condividono con i regolamenti la caratteristica di essere obbligatori in tutti gli elementi ma si distinguono in quanto non hanno portata generale e astratta, infatti sono rivolte a soggetti specifici. Dal trattato di Lisbona in realtà anche le decisioni possono avere portata generale. C) DIRETTIVE: prima erano lo strumento più utilizzato, hanno comunque efficacia obbligatoria ma gli stati membri poi devono decidere come attuarle perciò non hanno efficacia diretta. In alcuni casi però anche le direttive possono avere efficacia diretta laddove il termine di attuazione sia già scaduto e le direttive siano chiare, impongano obblighi di non fare e si limitino a ribadire un obbligo del Trattato (questo è previsto dalla corte di giustizia europea). In questo caso, potrà essere fatto valere l'effetto verticale tra Stato e cittadini.

Sono norme secondarie anche gli atti delegati e gli atti di esecuzione che sono atti non legislativi giuridicamente vincolanti. Sono Direttive, Regolamenti e Decisioni che hanno lo scopo di attuare e dare esecuzione a misure legislative approvate con procedura ordinaria i c.d. "Atti base" che non sono complete nella loro stesura.

Le Autorità di vigilanza EU non hanno potere normativo ma hanno facoltà di sottoporre alla Commissione progetti di norme tecniche vincolanti di natura regolamentare ed esecutiva. Le Autorità di vigilanza Europee hanno un'influenza fondamentale nella produzione legislativa in ambito bancario/finanziario. Le Autorità di vigilanza infatti hanno potere di emanare orientamenti e raccomandazioni che sono Soft Law ma hanno efficacia persuasiva per cui tutti gli operatori del mercato si adeguano. Le autorità nazionali o i soggetti destinatari che non si conformano agli atti delle Autorità di vigilanza devono motivarne la ragione secondo il principio del "Comply or explain".

EVOLUZIONE DEL DIRITTO COMUNITARIO

L'obiettivo dell'azione comunitaria è quello di creare un unico MF unico e integrato, capace di ridurre il costo del capitale per il finanziamento delle imprese, una efficiente allocazione delle risorse e consentire così una maggiore crescita e benessere economico collettivo all'interno dell'UE.

Nel 1985, all'interno del "Libro Bianco" la Commissione enuncia l'abbandono dell'obiettivo di uniformazione delle legislazioni ribadendo l'importanza del principio del mutuo riconoscimento. Questo principio si affianca a quello della competenza del Paese d'origine, dell'armonizzazione minima e della sussidiarietà. Il principio del mutuo riconoscimento comportava che un servizio legittimamente erogato nel territorio di uno Stato membro poteva essere offerto alle medesime condizioni negli altri stati membri. Negli anni '90 si assiste ad una rinnovata vocazione all'armonizzazione massima della disciplina, si prende atto dell'inefficacia della precedente politica di armonizzazione minima e si torna all'obiettivo di convergenza normativa (armonizzazione massima). Il principale strumento per la realizzazione di tale nuova strategia è stato individuato nella così detta procedura Lamfalussy.

Nel 2000 un Comitato di esperti indipendenti presieduto dallo stesso Lamfalussy (presidente del consiglio europeo dei saggi) elaborò una proposta di procedura di adozione degli atti normativi a livello Europeo che fosse in grado di contemperare esigenze di speditezza con esigenze di garanzia (è una procedura finalizzata a elaborare la disciplina di vigilanza in materia di strumenti finanziari a livello dell'Unione Europea). All'alba della crisi finanziaria si è potuto rilevare l'esistenza di un alto grado di eterogeneità della normativa sostanziale e procedimentale nei diversi Paesi membri dell'Unione, anche con la procedura precedente. Nel 2008, la Commissione Ue ha, pertanto, istituito nuovamente un gruppo di esperti presieduto da Jacques de Larosierè. Di qui una serie di raccomandazioni volte a riformare il sistema di regolamentazione e vigilanza EU. L'obiettivo era quello di ricomporre il C.d. "Single Rulebook" a livello EU per quanto riguarda la regolamentazione bancaria e finanziaria, volto a garantire uniformità e massima armonizzazione tanto sul versante della disciplina normativa, quanto sul versante della prassi di vigilanza. L'impostazione che viene adottata porta ad un sistema di regolamentazione gerarchico su tre livelli: Regolamenti e direttive, Standard tecnici e vincolanti predisposti da Autorità di vigilanza europee, e orientamenti e raccomandazioni. Questo sistema di fonti gerarchizzato è tipico ed esclusivo del diritto MIF.

CRISI LEGGE ORDINARIA

In ambito nazionale si parla di CRISI LEGGE ORDINARIA: Questo fenomeno di crisi è da intendersi come indebolimento del ruolo della legge ordinaria a favore di altre fonti normative, tipicamente di emanazione governativa. I decreti legislativi al contempo qualificati come testi unici della materia sono:

• TUB: d.lgs. n. 385 del 1993 contiene la disciplina delle banche, dell'attività finanziaria e bancaria e degli intermediari finanziari non bancari.
• TUF (collegarsi con la parte spiegata da Musumeci): d.lgs. n. 58 del 1998 contiene la disciplina delle imprese di investimenti, dei servizi e attività di investimento, della gestione collettiva dei risparmi, dei mercati di strumenti finanziari, della sollecitazione del pubblico risparmio, delle società quotate nonché della disciplina degli abusi di mercato (manipolazione e aggiotaggio).

Il TUF come anche la "legge draghi" è un testo unico ed ha come obiettivo quello di uniformare il contesto normativo/regolamentare per quanto riguarda i tre soggetti fondamentali che interagiscono all'interno del sistema finanziario: Mercati/Intermediari/Emittenti. Inoltre, presenta caratteristiche molto rilevanti come il fatto che favorisce la normativa secondaria infatti stabilisce solo i principi generali ma poi spetta ad altri soggetti stabilire le norme più specifiche infatti Consob ha emanato tre diversi regolamenti su i relativi soggetti. Altra caratteristica è che favorisce la privatizzazione all'interno del settore.

REGOLAMENTAZIONE E VIGILANZA

Negli anni '90 del XX secolo si è assistito ad una transizione che ha visto lo Stato cambiare orientamento e passare da una connotazione imprenditoriale ad una regolatrice. Questo processo è avvenuto con la privatizzazione di imprese pubbliche e la liberalizzazione dei servizi. Inizialmente, per lo Stato imprenditore la vigilanza e regolamentazione avevano un ruolo strumentale, nello Stato regolatore invece il ruolo è diventato prudenziale tramite le autorità indipendenti dal potere politico e competenti in determinate materie (Banca d'Italia, Consob, IVASS). Nel 2008 le cose cambiano ancora, lo Stato decide di essere più incisivo nell'economia, talvolta con salvataggi e nazionalizzazioni. Ci si rende conto della cosiddetta "regulatory failure". Le cause della crisi del 2008 sono state l'insufficiente regolamentazione del settore e l'inefficiente struttura della vigilanza sui mercati finanziari nazionali e globali.

Per migliorare questi due aspetti (regolamentazione e vigilanza) si sono usate teorie istituzionali (soft law e best practice) tramite le autorità indipendenti che creano regolamentazione ed esercitano vigilanza. Queste autorità hanno un'elevata specializzazione, reagiscono prontamente alle forti innovazioni e sono indipendenti dal potere politico. Emanano norme di dettaglio che hanno carattere legislativo indiretto, tali soggetti sempre più spesso incentrano i tre poteri che solitamente sono tripartiti nello Stato Liberale (esecutivo, giudiziario, legislativo)

La vigilanza si estrinseca in due momenti:

• Controllo/monitoring del rispetto delle regole.
• Supervisione del sistema per intercettare elementi che lo possano compromettere.

Si possono identificare 3 tipologie di teorie: