Il concetto di diritto secondo Hart: problemi e ambiti di applicazione

Il concetto di diritto secondo Hart

Problemi persistenti

Incertezze della teoria giuridica

Che cos'è il diritto? "Ciò che i giudici decidono in relazione alle controversie costituisce .. il diritto"; "Le predizioni di ciò che i tribunali decideranno ... sono ciò che io intendo per diritto". Le leggi sono "fonti del Diritto, non parti del Diritto stesso"; "Il diritto costituzionale è semplicemente moralità positiva"; "non si deve rubare; se qualcuno ruba deve esser punito .... Se pur esiste la prima norma è contenuta nella seconda che è la sola norma genuita ... il diritto è la norma primaria che stabilisce la sanzione".

Norme di conoscenza comune:

• Le norme che proibiscono o comandano certi tipi di comportamento sotto minaccia di sanzione;
• Le norme che richiedono di risarcire in qualche modo le persone danneggiate;
• Le norme che stabiliscono le condizioni per fare testamento, per stipulare contratti e per creare altri provvedimenti che conferiscono diritto e impongono obblighi;
• Dei tribunali che determinano quali sono le norme e quando sono state violate, e che fissano la misura della pena o del risarcimento;
• Un potere legislativo che emana nuove norme e abroga le vecchie.

Sono inoltre stati sollevati dei dubbi in merito alla giuridicità del:

1. Diritto primitivo. Infatti certi tipi di diritto primitivo, compresi quelli dai quali possono essere gradualmente derivati alcuni ordinamenti giuridici contemporanei, sono pure privi di queste caratteristiche, ed è perfettamente chiaro a tutti che la loro deviazione dal caso tipico a questo riguardo che rende problematica la loro inclusione nell'ambito del diritto.
2. Diritto internazionale. In quanto privo di potere legislativo, gli stati non possono essere citati davanti ai tribunali internazionali senza il loro previo consenso, e manca un effettivo sistema di sanzioni, organizzato in modo accentrato.

Tre problemi ricorrenti

1. La caratteristica generale più evidente del diritto in ogni tempo e luogo consiste nel fatto che la sua esistenza implica che certi tipi di condotta umana non più facoltativi, ma sono in un certo senso obbligatori. Nell'ambito della condotta obbligatoria non-facoltativa si possono distinguere diversi tipi. Il primo e più semplice significato per cui un certo comportamento può dirsi non più facoltativo si ha nel caso in cui un individuo è forzato a fare ciò che un altro gli dice, perché l'altro gli minaccia conseguenze spiacevoli in caso di rifiuto.
2. Il secondo tipo di questi problemi deriva da un altro modo in cui un certo comportamento può essere non facoltativo ma obbligatorio. Le norme impongono obblighi e sottraggono certi tipi di condotta alla libera scelta dell'individuo. È necessario evidenziare che talvolta si crea una corrispondenza tra diritto e morale e molte volte la relazione tra essi trova si concreta nel concetto di giustizia (virtù particolarmente adatta al diritto, ed è la più giuridica delle virtù). Secondo il giusnaturalismo e la giurisprudenza tradizionale suggeriscono l'idea che il modo migliore per comprendere il diritto stia nel considerarlo come un "ramo" della morale o della giustizia, e che la sua "essenza" consista piuttosto nell'essere conforme ai principi della morale e della giustizia che nell'essere composto di comandi e minacce. Questa è la concezione tipica non solo della teoria giusnaturalistica scolastica ma anche di qualche dottrina giuridica contemporanea avversa al "positivismo" giuridico (Austin). HOLMES "le predizioni di ciò che i tribunali effettivamente decideranno, e nulla di più pretenzioso, sono quelle che io intendo per diritto".
3. Il terzo fondamentale problema che provoca il continuo riproporsi della questione "Che cos'è il diritto?" ha una caratteristica più generale. Sia coloro che hanno trovato la chiave per la comprensione del diritto nella nozione di ordini sostenuti da minacce, sia coloro che l'hanno trovata nella sua relazione con la morale o la giustizia, dicono che il diritto contiene delle norme, se non proprio che esso è This document is available free of charge on mposto in prevalenza da queste. Che cosa sono le študocu Scaricato da Sandra Sangim (chiara.sangregorio@yahoo.com)norme? Che cosa significa dire che una norma esiste? I tribunali applicano realmente le norme o fingono soltanto di farlo? Vi sono norme di tanti tipi diversi non solo nell'ovvio senso che oltre alle norme giuridiche vi sono regole di etichetta e di lingua, regole di giochi e di associazioni, ma nel senso meno ovvio che, anche all'interno di ciascuna di queste sfere, quelle che vengono chiamate norme o regole possono avere origini diverse e diverse relazioni con il comportamento a cui si riferiscono.

La prima spiegazione che si è cercato di dare del significato dell' "esistenza" di una norma, consiste nel dire che il fatto che una norma esiste significa soltanto che un gruppo di persone, o la maggioranza di esse, si comporta "di regola", cioè generalmente, in modo simile in certe circostanze. Al contrario la differenza tra la situazione sociale della mera convergenza di comportamenti e quella dell'esistenza di una norma sociale si manifesta spesso anche nel linguaggio. Qual è dunque la differenza essenziale tra la mera convergenza abituale di comportamenti di un gruppo sociale e l'esistenza di una norma della quale i termini "si deve", "bisogna", "è obbligata" sono spesso un segno?nel caso di norme giuridiche si è spesso ritenuto che la differenza essenziale consiste nel fatto che le deviazioni da certi tipi di comportamento incontrano probabilmente una reazione ostile, e nel caso di norme giuridiche sono punite da funzionari. Nel caso di quelle che si possono chiamare mere abitudini di gruppo le deviazioni non incontrano una pena, nemmeno un rimprovero.

La prevedibilità della pena è un aspetto importante delle norme giuridiche. La scuola di pensiero giuridico in Scandinavia sostiene che se si osserva attentamente l'attività del giudice o del funzionario che punisce le deviazioni dalle norme giuridiche, si vede che le norme esercitano in essa una funzione che l'interpretazione ora considerata non spiega completamente. Infatti il giudice, nel punire, assume la norma come propria guida e la violazione della norma come la ragione e la giustificazione della punizione del reo.

Secondo la teoria della previsione chi tiene un comportamento contrario a una disposizione normativa sarà punito secondo quanto prescritto dalla norma.

Che cosa può esserci in una norma, a parte la regolare e quindi prevedibile punizione o il rimprovero rivolto a coloro che deviano dai normali modelli di condotta, che la distingua da una mera abitudine di gruppo? Noi semplicemente crediamo, si esprimo certi critici, che vi sia qualcosa nella norma che ci obbliga a fare certe cose e ci guida e giustifica nel farle, ma questa è una illusione, anche se utile. Tutto quello che esiste sono i nostri potenti "sentimenti" di obbligo che ci spingono a comportarci in modo conforme alla norma e a reagire contro coloro che si comportano diversamente.

La differenza palese tra norma giuridica e abitudine di gruppo è che la violazione della prima comporta una punizione/sanzione, la violazione della seconda alcunché.

Si ritiene tuttavia che ulteriore differenza, soggettiva, si configura come il forte sentimento di obbligo che spinge qualsiasi persona ad adeguarsi alla prescrizione della norma giuridica.

Inoltre in sede processuale il giudice deve scegliere fra significati alternativi da attribuire alle parole di un testo di legge, o tra interpretazioni contrastanti di ciò che un precedente "significa". Soltanto l'idea tradizionale che i giudici "trovano" e non "creano" il diritto nasconde questo fatto, e presenta le loro decisioni come se fossero deduzioni tratte facilmente da chiare norme preesistenti, senza l'intromissione di una scelta del giudice. Tale idea non può essere condivisa in quanto tutte le norme hanno un margine di incertezza nel quale i giudici devono scegliere tra soluzioni alternative.

Gli scettici ci rammentano che non soltanto le norme sono incerte, ma che l'interpretazione data di esse dai tribunali può essere non solo dotata di autorità ma anche definitiva. Di fronte a tutto questo, non è forse la concezione che vede il diritto come composto essenzialmente da norme una grossolana esagerazione se non un errore? Queste idee conducono alla paradossale negazione di quanto abbiamo già citato: "le leggi sono fonti del diritto, non parte del diritto stesso".

Definizione

Questi sono dunque i tre tipi di problemi ricorrenti:

1. In che cosa il diritto differisce dagli ordini sostenuti da minacce e in che cosa è ad essi connesso?

Scaricato da Sandra Sangim (chiara.sangregorio@yahoo.com)

1. Cosa differisce l'obbligo giuridico dall'obbligo morale, e quale rapporto ha con esso?
2. Che cosa sono le norme e in che misura il diritto è questione di norme?

Il candidato più naturale per assumere la funzione in una definizione del diritto è la categoria delle norme di comportamento: tuttavia il concetto di norma che abbiam visto, è dubbio come quello di diritto, così che le definizioni del diritto che partono dall'identificazione delle proposizioni giuridiche con una specie delle norme non aumentano la nostra comprensione del diritto. Per questo scopo è necessario qualcosa di più essenziale di un tipo di definizione di cui ci si serve con successo al fine di sistemare qualche gruppo speciale e subordinato di fenomeni nell'ambito di un genere familiare, conosciuto e generale. Secondo Austin, la chiave per la comprensione del diritto si trova nel semplice concetto di ordine sostenuto da minacce, che Austin stesso chiamò "comando", mentre egli, come Bentham, ripudio l'idea che il diritto potesse venir meglio compreso attraverso la morale.

Norme giuridiche, comandi e ordini

Varietà di imperativi

Il tentativo più chiaro e completo di analizzare il concetto di diritto sulla base di elementi apparentemente semplici come comandi e abitudini, è stato quello compiuto da Austin nella Province of Jurisprudence Determined.

In molte situazioni diverse della vita sociale una persona può esprimere il desiderio che un'altra faccia qualche cosa o si astenga dal fare qualche cosa. Quando il desiderio viene espresso non soltanto come una informazione interessante o come una deliberata rivelazione dei propri sentimenti, ma con l'intenzione che la persona a cui ci si rivolge si conformi al desiderio espresso, è consuetudine, in inglese e in molte altre lingue, benché non necessario, usare una speciale forma linguistica detta "modo imperativo". Tale proposizione si differenzia sia da semplici richieste, suppliche e avvertimenti, in quanto per garantire l'adempimento dei desideri da lui espressi, chi parla minaccia di fare qualcosa che una persona normale reputerebbe dannoso o poco piacevole.

Si useranno i termini "ordini sostenuti da minacce" e "ordini coattivi" in riferimento agli ordini che sostenuti solo da minacce, e le parole "obbedienza" e "obbedire" per riferirci all'osservanza di questi ordini. È tuttavia importante notare, se non altro a causa della grande influenza esercitata sui giuristi dalla definizione austiniana del concetto di comando, che la semplice situazione in cui vengono usate soltanto minacce di cose spiacevoli e non altro per costringere all'obbedienza non è la situazione in cui si parla naturalmente di "comandi". Questa parola porta con sé la forte implicazione di un'organizzazione gerarchica, relativamente stabile di uomini.

Un punto più importante e che non è necessario, quando viene dato un comando, che vi deve essere una latente minaccia di infliggere un danno in caso di disobbedienza. Comandare significa essenzialmente esercitare autorità sulle persone, non già avere potere di infliggere del male, e, benché possa essere unito a minacce di male, un comando è essenzialmente un richiamo non alla paura ma al rispetto dell'autorità.

È ovvio che il concetto di comando con il suo forte legame con l'autorità non è molto più vicino a quello di legge di quando lo sia l'ordine sostenuto da minacce. La nozione di comando è vicina al diritto per il nostro scopo, infatti l'elemento di autorità implicito nelle norme giuridiche è sempre stato uno degli ostacoli sulla via verso una chiara spiegazione di che cosa sia il diritto.

Il diritto come insieme di ordini coercitivi

La forma tipo di una legge penale è generale in due modi:

1. Indica un tipo generale di condotta.
2. Si applica a una classe generale di persone dalle quali ci si aspetta che la riconoscano come applicabile a loro e si conformino ad essa.

Il controllo giuridico è primariamente, anche se non esclusivamente, un controllo attuato mediante direttive generali. In uno stato moderno si intende normalmente che le sue leggi generali si estendono a tutte le persone comprese sui confini territoriali. Nel diritto canonico si estende in modo simile che di regola tutti i membri della chiesa rientrano nell'ambito delle sue norme. Il determinare la sfera di applicazione di una legge spetta This document is available free of charge on interpretazione di questa principale legge con studocu Scaricato da Sandra Sangim (chiara.sangregorio@yahoo.com)