Patologia dell'atto amministrativo: nullità e annullabilità nel diritto

PATOLOGIA DELL'ATTO AMMINISTRATIVO

La Pubblica Amministrazione al servizio del cittadino

Ogni atto amministrativo può presentare casi di nullità o può avere in se elementi tali che lo possono rendere annullabile.

NULLITA' DELL'ATTO AMMINISTRATIVO

Ai sensi dell'art. 21 septies I.241/1990 nullità del provvedimento le ipotesi di nullità sono 4: l'atto amministrativo è nullo quando

1. manca degli elementi essenziali (nullità strutturale);
2. è viziato da difetto assoluto di attribuzione;
3. è stato adottato in violazione o elusione del giudicato;
4. negli altri casi espressamente previsti dalla legge (nullità testuale).

Mancanza degli elementi essenziali

• Il soggetto: l'atto è nullo nei casi di inesistenza del soggetto che ha emanato l'atto, o di vizi di investitura o di costituzione del soggetto: es. un organo collegiale emana una delibera in assenza del quorum sufficiente previsto. Ancora l'atto sarà nullo per mancanza della volontà o nelle ipotesi di volontà viziata: pensiamo alla violenza fatta al funzionario al fine di fargli emanare l'atto amministrativo.
• L'oggetto: per oggetto s'intende il bene, l'attività, la situazione giuridica su cui va ad incidere il provvedimento. Il provvedimento sarà nullo per inesistenza, indeterminatezza, impossibilità, illiceità dell'oggetto. Ad es se una sovrintendenza emana una dichiarazione di interesse storico artistico di un palazzo che è già stato distrutto. L'atto è nullo perché l'oggetto non esiste; espropriazione di un immobile situato fuori dai confini dello Stato
• La causa: per causa in questo caso s'intende la funzionalità dell'atto alla realizzazione dell'interesse pubblico. L'atto è nullo per difetto o illiceità della causa.
• La forma: ricorre nei casi espressamente previsti dalla legge, nelle ipotesi di difetto di sottoscrizione e di mancata verbalizzazione delle delibere collegiali.

Difetto assoluto di attribuzione

detto anche carenza di potere in assoluto o anche incompetenza assoluta.

• Sussiste tutte quelle volte in cui il potere che l'amministrazione esercita non sussiste nell'ambito dell'apparato amministrativo di cui il funzionario fa parte, quindi l'atto è stato compiuto da un funzionario ma che opera in un ambito di competenza che fa capo ad un altro apparato organizzativo rispetto a quello titolare di quel potere.
• Ad es se un prefetto emana un titolo di studio l'atto è nullo perché se anche il prefetto fa parte della p.a. non afferisce al settore istruzione.
• Ancora possiamo pensare al sindaco che emana provvedimenti in materia di beni culturali: si tratta di provvedimenti nulli perché si tratta di una materia che deve essere regolata a livello nazionale e non locale.

Violazione o elusione del giudicato

si ha quando un atto amministrativo si pone in contrasto con una sentenza passata in giudicato a prescindere che sia stata pronunciata dal giudice ordinario o amministrativo, pertanto sarà nullo.

• es: una sentenza del giudice annulla il provvedimento di diniego di costruire. L'amministrazione emette un permesso di costruire con l'inserimento di limiti, ad es. condizioni o termini. Si tratta di un provvedimento nullo perché cerca di eludere il giudicato.

Nullità testuale

quella che si verifica nei casi previsti dalla legge Es. di atti nulli per nullità testuale:

• L'assunzione nell'amministrazione senza procedere a pubblico concorso;
• L'attribuzione di mansioni superiori da parte di un funzionario al di fuori delle ipotesi previste dal dlgs 165/01 art 52;

Conseguenze della nullità

L'atto nullo è da considerarsi giuridicamente inesistente L'atto nullo è improduttivo di effetti (il privato destinatario di un atto nullo potrà rifiutarsi di darvi esecuzione e l'amministrazione non potrà pretenderne l'esecuzione). Tale invalidità è insanabile e può essere fatta valere in ogni tempo da parte di chi vi abbia interesse o d'ufficio dal giudice, sia ordinario che amministrativo.

ANNULLABILITA' DELL'ATTO AMMINISTRATIVO

Le cause di annullabilità dell'atto amministrativo o vizi di illegittimità dell'atto amministrativo sono previsti nell'art.21 octies comma 1 L.241/1990 il quale prevede semplicemente che: È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza. ILLEGITTIMITA' dell'atto amministrativo INCOMPETENZA RELATIVA VIOLAZIONE DI LEGGE ECCESSO DI POTERE

Quando l'atto amministrativo è viziato dai vizi di legittimità a differenza di quanto accade nelle ipotesi di nullità, non sarà direttamente improduttivo di effetti, ma lo stesso produrrà effetti cd. precari fino al momento in cui uno dei soggetti qualificati faccia valere tale invalidità e venga emesso un atto con cui si va ad annullare l'atto illegittimo. Se ciò non accade l'atto amministrativo continuerà a produrre i suoi effetti all'interno dell'ordinamento.

• Questo è possibile perché i vizi che determinano l'annullabilità non sono talmente gravi pertanto, per esigenze di economia amministrativa, l'ordinamento ritiene più opportuno che tali atti amministrativi continuino a produrre effetti se il cittadino destinatario non ritenga di impugnarli.

Incompetenza relativa

Nell'ambito dei vizi di legittimità l'incompetenza è quella relativa, che si distingue da quella assoluta che invece rileva come vizio di nullità ed è denominato difetto assoluto di attribuzione. L'incompetenza relativa è un vizio meno grave che da luogo alla mera illegittimità dell'atto e quindi alla sua annullabilità, e si verifica in tutti quei casi in cui vengono emanati provvedimenti dal plesso amministrativo che ha la competenza ma non dall'organo o funzionario competente: -per grado: ad es. doveva occuparsene il funzionario più alto; -per materia. Ad es. l'approvazione del piano regolatore spetta al Consiglio comunale e non alla giunta pertanto se viene approvato dalla Giunta l'atto sarà viziato da incompetenza relativa; -per territorio: il prefetto ha competenza territoriale e se emana un provvedimento con efficacia in un altro territorio avremo un atto amministrativo invalido per vizio di incompetenza.

Violazione di legge

La violazione d legge indica il contrasto tra l'atto e l'ordinamento giuridico e può estrinsecarsi: DIFFETTO DI MOTIVAZIONE INOSSERVANZA DISPOSIZIONI COSTITUZIONE COLLEGI : quali le norme per la convocazione, le votazioni, i quorum, la verbalizzazione etc .; DIFETTO DEI PRESUPPOSTI LEGALI ; VIOLAZIONE CRITERI di economicità, efficacia e pubblicità dell'azione amministrativa di cui all'art. 1 L. 241/1990.

Eccesso di potere

La PA pur rispettando la legge attributiva del potere, e la le regole sull'esercizio del potere esercita male il suo potere o meglio esercita male la sua discrezionalità motivo per cui tale vizio viene definito vizio della discrezionalità amministrativa. Per discrezionalità s'intende il potere di scelta che spetta all'amministrazione nell'emanazione dell'atto o provvedimento. Quindi si tratta di un vizio che può ricorrere solo per quegli atti amministrativi che hanno natura discrezionale. Il vizio dell' eccesso di potere si realizza: quando l'amministrazione agisce compiendo scelte prive di congruità, logicità e proporzionalità; quando il potere amministrativo viene esercitato per un fine diverso da quello per cui il potere è stato attribuito, e ciò accade non solo quando invece di un fine pubblico viene perseguito un interesse privato.

Figure sintomatiche dell'eccesso di potere

Vi sono una serie di ipotesi individuate da dottrina e giurisprudenza in cui pur senza essere raggiunta la prova dello sviamento si verificano sintomi di un esercizio disfunzionale del potere amministrativo: sono le cosiddette figure Sintomatiche. Disparità di trattamento. Se ad es. ad un bar viene riconosciuta una autorizzazione e ad un altro che possiede gli stessi requisiti viene negata perché magari il proprietario sta antipatico al funzionario si verifica una ipotesi di eccesso di potere; Il contrasto palese tra atti del procedimento. Si ha quando l'amministrazione nell'ambito dello stesso procedimento assume comportamenti contrastanti, ad es. nel caso di una autorizzazione per un impianto industriale, prima emette una dichiarazione di opportunità per l'autorizzazione e poi nega l'autorizzazione. Ancora, nell'ambito dei pubblici concorsi abbiamo una predeterminazione dei criteri, se questi non vengono applicati si avrà un caso di eccesso di potere; L'illogicità manifesta. Si ha in tutte le ipotesi in cui l'amministrazione adotta decisioni manifestamente illogiche. Ad es. trasferisce un dipendente in altra regione per esigenze organizzative, perché in quel posto non c'è più bisogno di quel dipendente, ma dopo due mesi assume un nuovo dipendente per prendere il posto del trasferito.

Altre figure sintomatiche

La violazione di circolari. Le circolari sono atti interni che non hanno valenza normativa con cui gli organi sovraordinati comunicano agli uffici del plesso amministrativo quali comportamenti dovranno adottare. La decisione amministrativa adottata in contrasto con il contenuto della circolare potrebbe essere sindacata per eccesso di potere. La violazione di prassi amministrativa. Quando un ufficio ripete determinati comportamenti nel tempo e un funzionario decide di discostarsene senza dare una motivazione appropriata tale comportamento potrebbe celare un vizio di eccesso di potere. travisamento dei fatti: presentazione di fatti in modo difforme da quelli reali

Motivazione insufficiente

Se la motivazione è insufficiente, scarna , illogica. Se la motivazione è del tutto mancante si configura un'ipotesi di violazione di legge. in particolare sono affetti da motivazione insufficiente:

1. gli atti che indicano in modo incompleto i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche della decisione;
2. gli atti motivati per relationem che non indichino gli atti da cui risultano le ragioni della decisione o che non specifichino i modi per accedere agli stessi; è vietata l'integrazione di motivazione in giudizio, deve essere esplicitata nel documento, il giudice valuta solo quella! In generale l'amministrazione quando riesce a motivare adeguatamente un atto o provvedimento amministrativo riesce nella maggior parte dei casi a salvarlo dall'annullamento.