La risoluzione delle controversie: metodi alternativi alla giurisdizione (ADR)

La risoluzione delle controversie: metodi alternativi alla giurisdizione (ADR)

lezione del 21 febbraio 2024 Istituzioni di Diritto processuale Dipartimento di Giurisprudenza - Università degli Studi di Bari «Aldo Moro»

La controversia

• Crisi di cooperazione: deriva da una controversia (anche giuridica) che di per sé non ha una connotazione negativa - la divergenza di opinioni consente invece il progresso di ogni società civile.
• La "controversia giuridica" assume invece un'accezione negativa laddove la diversità di opinioni riguarda i diritti soggettivi: la norma di diritto sostanziale ha fallito. Sono i destinatari della regola di condotta ad essere in disaccordo circa i comportamenti leciti e doverosi che ciascuno deve tenere con riferimento a quel determinato bene della vita giuridicamente protetto (diritto soggettivo, interesse legittimo):
  • occorre far fronte alla crisi del diritto sostanziale che non è più in grado di svolgere il suo compito.

Dal diritto sostanziale ad un atto vincolante

Per risolvere la controversia è necessario un atto vincolante con delle regole di condotta - le parti, quali soggetti coinvolti nella fattispecie, possono anche non essere d'accordo ma, dal punto di vista del diritto, sono obbligate ad osservare le regole dell'atto. Efficacia sostitutiva dell'atto: la regola concreta si sostituisce alle regole generali ed astratte contenute nella normativa sostanziale (delle quali se ne afferma la violazione).

Esempi di atto vincolante: il contratto

Il contratto è vincolante (art. 1372 c.c.): ha forza di legge, vincola le parti come se fosse legge (o una sentenza) - con gli stessi effetti dello ius superveniens. - E' idoneo a risolvere la controversia? Deve averlo come scopo. Art. 1965 c.c .: la transazione è il contratto col quale le parti facendosi reciproche concessioni pongono fine ad una lite già cominciata o prevengono una lite futura. - Le regole di condotta del contratto sostituiscono le norme generali ed astratte? Si, la transazione ha la stessa efficacia della sentenza. - Vantaggi: nessuno meglio del titolare del diritto può capire sino a dove può rinunciare o cosa vuole davvero in concreto ottenere (certamente per il giudice è un lavoro che non potrà fare: es. giudizio di divisione patrimonio immobiliare) Svantaggi: l'attività negoziale necessita del consenso di tutte le parti, se non c'è consenso l'attività svolta è sprecata.

La giurisdizione

Forme di tutela

Tutela cognitiva: - piena (ordinaria o speciale - art. 409 ss. c.p.c. (art. 447 bis c.p.c .; art. 6-13 d.leg. 150/2011; procedimento semplificato di cognizione ex art. 281-decies-terdecies c.p.c .; ) - sommaria (art. 633 c.p.c., art. 28 l. 300/70; art. 669-sexies c.p.c., art. 665 c.p.c.) Tutela esecutiva Tutela cautelare

Sentenza: atto vincolante e «sostitutivo» di diritto pubblico

Art. 24 e 102 Cost .: funzione riservata ai magistrati in via autoritativa (senza il consenso dei destinatari) Art. 2909 c.c. Il grado di certezza dell'autorità della sentenza rapporti tra regole concrete e ius superveniens: La norma (nuova) o la sentenza della Corte costituzionale che dichiara l'illegittimità di una norma (su cui si è fondato l'accertamento del giudicato) prevale sulla regola concreta contenuta nella disciplina sostanziale (retroattiva), ma non sulla sentenza (o sulla transazione) che ha pronunciato sulla fattispecie concreta. Lesempi: se il contratto di compravendita di un appartamento nel complesso residenziale si perfezionava nonostante l'impervio accesso dalla strada con sentenza o transazione, non può farsi valere l'inefficacia della sentenza o della transazione per una sentenza della Corte cost. che dichiara l'illegittimità della norma secondo la quale la compravendita di un immobile è subordinata alla possibilità di accesso alla strada

Modi di risoluzione alternativi (o complementari) alla giurisdizione delle controversie

L'efficienza della giurisdizione è effetto e causa di risoluzioni negoziali efficienti - Rapporti tra la risoluzione negoziale delle controversie e l'efficienza della giurisdizione (Regimi giuridici diversi) nullità e annullabilità e regime di impugnazione; atipicità del contenuto e art. 112 c.p.c. La prima migliora la seconda, in via indiretta: nel senso che una controversia risolta stragiudizialmente diminuisce il carico giudiziario. Tuttavia nella realtà una buona soluzione negoziale è favorita dal buon funzionamento della giurisdizione: una risposta giurisdizionale lenta ed inefficiente, può operare come fattore distorsivo dell'accordo che può portare

• o a rifiutare la soluzione negoziale (tanto sino a quando c'è la risposta del giudice, passerà moltissimo tempo, meglio pagare fra cinque anni, magari un po' di più, che non subito);
• oppure ad accettare una soluzione negoziale «al ribasso» (che non si accetterebbe se solo la giustizia funzionasse bene ed in tempi brevi). Valutazione dei pro e dei contro ad opera delle parti - la mediazione è più efficace (es. dell'arancia) / consenso di tutti però!

Classificazione teorica

Summa divisio

• strumenti autonomi (l'atto è imputabile agli stessi soggetti che sono i destinatari degli effetti dell'atto): transazione, mediazione, negoziazione assistita
• e strumenti eteronomi (le regole sono dettate da soggetti diversi dai destinatari): arbitrato e giurisdizione

Gli strumenti eteronomi

-La giurisdizione -L'arbitrato

Codice del 1865

L'arbitrato

- La collocazione dell'istituto al termine del codice non è una scelta priva di significato. Con il codice del 1865 la disciplina si trovava nei primi articoli del c.p.c .: l'arbitrato costituisce un mezzo alternativo di risoluzione delle controversie, una forma di giustizia privata: è lo stesso tipo di attività che si svolge di fronte ad un giudice dello Stato e produce gli stessi effetti, con la differenza che l'arbitro non è investito del potere di decidere dalla richiesta di una sola delle parti, bensì dal consenso di entrambe. Ancora più significativo era l'art. 1 del c.p.c. per gli Stati estensi, "le controversie si decidono o da arbitri o da giudici .. , gli arbitri sono nominati dalle parti, i giudice dal sovrano .. " Codice del 1942 - La ragione della attuale collocazione può ravvisarsi nel fatto che il codice del 1942 è entrato in vigore sotto un regime che esaltava l'autorità dello Stato e che pertanto non riteneva opportuno iniziare un c.p.c. con la figura dell'arbitrato. - E stato dunque relegato alla fine tra i procedimenti speciali! - Mentre ora l'art. 1 c.p.c. si esprime nel senso che «la giurisdizione civile è esercitata dai giudici ordinari secondo le norme del presente codice». La collocazione non è cambiata nonostante la riforma Cartabia.

L'arbitrato come fenomeno eteronomo

- Fattispecie eteronoma di risoluzione non giurisdizionale delle controversie: Un terzo detta le regole, individua le regole concrete che si sostituiscono alle norme generali ed astratte consentendo che la controversie sia risolta. L'atto è vincolante per i suoi destinatari senza che le parti debbano approvare il contenuto ed è per questo che è importante che la decisione sia stata adottata nel rispetto delle regole: v., ad es., contraddittorio e difesa.

Caratteristiche generali

- Lodo =sentenza Ma l'arbitrato è giurisdizione? E' in contrasto con il 102 Cost. che riserva al giudice l'attività giurisdizionale? No, l'arbitro è un soggetto privato; l'attività giurisdizionale rimane di esclusivo appannaggio del giudice. Da un punto di vita soggettivo, la giurisdizione non ammette deroghe: l'attività autoritativa che non può che provenire dai giudici. Ma, se invece l'attività giurisdizionale la si guarda da un punto di vista oggettivo, allora si può affermare che l'attività dell'arbitrato è analoga a quella del giudice.

Campo di azione

Limiti oggettivi alla risoluzione arbitrale

tutte le controversie? Non ci sono limiti, salva però l'indisponibilità del diritto. - Diritti disponibili: Diritti patrimoniali in genere . Es. Impugnazione delibere assembleare: le parti qui hanno il potere di negoziare, le parti hanno la possibilità di modificare attraverso l'esercizio di poteri negoziali: il diritto è disponibile. - Diritti indisponibili: Casi classici, ad es .: controversie sulla filiazione (lo erano sino a qualche tempo fa gli ambiti della separazione e del divorzio); il lavoratore non può rinunciare a quel «minimo sindacale» in busta paga - ... più in generale diritti che tutelano alcuni fondamentali valori umani e sociali, come ad es. diritti civili: diritto al voto, al nome alla vita, alla salute ... Ma la qualificazione non è del tutto certa: Un elemento può essere la partecipazione del P.M. pensata per garantire la completezza del quadro di riferimento fattuale probatorio di fronte al giudice. Così come la transazione avente ad oggetto un diritto indisponibile, è nullo anche il compromesso: non avrà alcun effetto e il lodo eventuale potrà essere impugnato in ogni tempo. Art. 1966 c.c. Capacità a transigere e disponibilità dei diritti. - 1. Per transigere le parti devono avere la capacità di disporre dei diritti che formano oggetto della lite. 2. La transazione è nulla se tali diritti, per loro natura o per espressa disposizione di legge, sono sottratti alla disponibilità delle parti Come stabilire se un diritto è disponibile o indisponibile? Per quel che riguarda l'arbitrato, ai fini della disponibilità del diritto fatto valere, sembra irrilevante la rinunciabilità o cedibilità del diritto, quanto l'esistenza del potere negoziale, cioè del potere di darsi regole di condotta; ove non c'è potere negoziale, non si ha possibilità di darsi regole vincolanti e quindi neanche al fine di risolvere una controversia.

Arbitrato e giurisdizione

Rinuncia al processo, alla tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.)? Si può fare? Non è consentito in assoluto, ma è ben possibile che le parti sostituiscano la tutela con una strada parallela. Conseguenze: le garanzie processuali (specie quelle costituzionali) devono essere analoghe.

L'arbitrato obbligatorio è illegittimo

. Per questa ragione, l'arbitrato obbligatorio è stato costantemente dichiarato illegittimo: il che non vuol dire che l'arbitrato debba trovare sempre la sua fonte nella convenzione di arbitrato e quindi debba sorgere da una fonte autonoma; è sufficiente che ciascuna delle parti possa sottrarsi ad una eventuale previsione (normativa) eteronoma di arbitrato e invocare l'intervento del giudice.