Attività di Diritto Privato della Pubblica Amministrazione e Contrattualistica della PA

Attività di Diritto Privato della Pubblica Amministrazione

CONCORSO SCUOLA 2024
ATTIVITÀ DI DIRITTO
PRIVATO
DELLA PUBBLICA
AMMINISTRAZIONE
E
CONTRATTUALISTICA DELLA PA

L'attività contrattuale della P.A. in generale

1. L'attività contrattuale della P.A. in generale.
L'azione amministrativa della Pubblica Amministrazione si esplica tradizionalmente attraverso il
provvedimento amministrativo, con il quale il soggetto pubblico agisce nei confronti del privato, in modo
unilaterale, quale organo titolare di poteri autoritativi.
Accanto a tale modalità di esercizio del potere pubblico, l'azione amministrativa può esplicarsi anche nelle
forme del diritto privato e, in particolare, ricorrendo al contratto.
L'attività contrattuale dello Stato e degli altri enti pubblici, anche se costituisce manifestazione della capacità
di diritto privato della P.A., è tuttavia regolata, oltreché dal diritto privato, da norme dell'ordinamento
giuspubblicistico.
La differenza tra l'agire per provvedimento e l'agire per contratto si percepisce soprattutto nel diverso modo
in cui il soggetto pubblico si rapporta con il privato.
Infatti, se la P.A. decide di utilizzare il provvedimento amministrativo, agisce unilateralmente, in virtù dei
suoi poteri autoritativi, ponendosi in una posizione di supremazia rispetto al privato.
Se, invece, la P.A., nell'ambito della sua capacità di diritto privato, utilizzi il contratto si spoglia di ogni
prerogativa pubblicistica e si pone su un piano di parità con il privato cittadino, divenendo "parte" del
relativo rapporto giuridico.
Tuttavia, tale sostanziale parità trova un unico limite nella natura vincolata dell'attività contrattuale
pubblica: il ricorso a schemi contrattuali privatistici non implica una rinuncia al necessario perseguimento di
quei fini pubblici alla cui tutela la P.A. è preposta.
In tale prospettiva si colloca la previsione generale contenuta nell'art. 1, comma 1bis, L. 241/1990, ai sensi
del quale: "la pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le
norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente".
Il legislatore ha inteso con tale norma formalizzare una piena e generale capacità di diritto privato
dell'amministrazione, che trova come unico limite quello per cui può essere esercitata, ossia "soltanto nei
casi in cui vi sia attinenza con le finalità pubbliche".
Silvana Comentale
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Classificazione dei contratti della P.A.

2. Classificazione dei contratti della P.A.
I contratti della P.A. possono distinguersi:

1. contratti ordinari: sono i cd. contratti di diritto comune caratteristici dell'autonomia privata (si pensi
   ad esempio alla vendita, alla locazione, al contratto di appalto). Essi non presentano alcuna particolarità
   rispetto agli schemi contrattuali utilizzati dai soggetti privati;
2. contratti speciali di diritto privato: sono quei contratti regolati da norme di diritto privato speciale (ad
   es. i contratti di trasporto ferroviario). La loro peculiarità risiede nel fatto di essere regolati da norme
   civilistiche speciali rispetto a quelle generali del codice civile;
3. contratti ad oggetto pubblico: sono quelli che si caratterizzano per l'incontro e la commistione tra
   provvedimento amministrativo e contratto. Si pensi, ad esempio, alle convenzioni che si accompagnano
   alla concessione di un bene pubblico.

Inoltre, quando si parla di attività contrattuale della Pubblica Amministrazione, un'altra importante
distinzione è quella basata sulla dicotomia contratti attivi - contratti passivi.
I contratti attivi sono quei contratti mediante i quali l'amministrazione si procura delle entrate finanziarie
(es. la compravendita, nel caso in cui la P.A. riveste il ruolo di venditore; la locazione quando il soggetto
pubblico è locatore ecc.).
I contratti passivi sono quei contratti con i quali la P.A. si procura beni e servizi necessari al proprio
funzionamento dietro erogazione di somme di denaro (es. i contratti di appalto, la compravendita, la
locazione, il contratto d'opera ecc.).

Il codice dei contratti pubblici (D.lgs. 36/2023)

3. Il codice dei contratti pubblici (D.lgs. 36/2023)
Nel nostro ordinamento la definizione di una normativa sui contratti pubblici non è mai stata di facile
soluzione, dato che si tratta di un settore normativo che è in continua evoluzione.
L'ultima tappa di questo processo ha portato all'approvazione del Codice dei contratti pubblici 2023,
D.lgs. 36/2023, che è il terzo codice intervenuto in materia; i primi due codici dei contratti pubblici, il D.lgs.
163/2006 e il D.lgs. 50/2016, sono stati approvati per attuare delle direttive europee.
Dal punto di vista strutturale, il Codice dei contratti pubblici del 2023 è formato da 5 libri, a loro volta
suddivisi in Titoli e Parti, ed è composto da 229 articoli.
In particolare, abbiamo:

1. LIBRO I: che tratta di principi, digitalizzazione, programmazione e progettazione;
2. LIBRO II: che tratta dell'appalto e si compone di 7 parti, le quali disciplinano tutti gli aspetti legati
   agli appalti nei settori ordinari, alle procedure di scelta del contraente, dallo svolgimento delle
   procedure all'esecuzione del contratto, concludendo con l'individuazione di disposizioni particolari
   per alcuni contratti dei settori ordinari.
3. LIBRO III che è dedicato all'appalto nei settori speciali;
4. LIBRO IV che detta la disciplina del partenariato pubblico-privato e delle concessioni;
5. LIBRO V che contiene disposizioni relative al contenzioso e all'Autorità nazionale anticorruzione.

A queste si aggiungono disposizioni finali e transitorie.
Silvana Comentale
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Inoltre, gli allegati al Codice dei contratti pubblici assumono un ruolo determinante in quanto vanno ad
integrare le disposizioni del testo principale, sostituendo ogni altra fonte attuativa e, specificamente, le 17
linee guida A.N.A.C. e i 15 regolamenti ancora vigenti, tra cui il D.P.R. 207/2010 (attuativo del Codice dei
contratti 2006).
Ciò significa che per avere una visione unitaria della disciplina in materia di contratti pubblici non si può
prescindere dalle disposizioni contenute negli allegati.
Il periodo transitorio tra vecchio e nuovo Codice.
Il codice 2023 è entrato in vigore il 1º Aprile 2023 e ha acquistato efficacia, insieme agli allegati, il 1°
Luglio 2023. Tuttavia, sono individuate alcune disposizioni che entreranno in vigore il 1º gennaio 2024.

Sistema di governance sui contratti pubblici

4. Sistema di governance sui contratti pubblici.
Il codice 2023 dedica una serie di disposizioni contenute nel Libro V (Parte II, Artt. da 221 a 223) a tutti i
soggetti che, a vario titolo, concorrono a garantire una gestione efficiente del sistema dei contratti stipulati
con le amministrazioni pubbliche.
In particolare, la governance sui contratti pubblici è affidata:

1. alla Cabina di regia;
2. all'Autorità nazionale anticorruzione (A.N.A.C.);
3. al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

La Cabina di regia è stata istituita presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, è la sede istituzionale per
il coordinamento nell'attuazione del Codice, per l'analisi delle proposte di modifica legislativa e
regolamentare, per la condivisione delle informazioni, per la diffusione della conoscenza delle migliori e
delle peggiori pratiche.
L'Autorità nazionale anticorruzione (A.N.A.C.) svolge compiti in materia di vigilanza e controllo dei
contratti pubblici, agendo anche al fine di prevenire e contrastare i fenomeni di illegalità e corruzione.
Il D.lgs. 36/2023 individua le funzioni dell'A.N.A.C. e, nell'individuare i correlativi poteri sanzionatori,
rispetto al passato, ne rafforza il ruolo e la capacità di incidere direttamente sul mercato dei contratti
pubblici.
Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti promuove le attività tecniche e amministrative ai fini della
progettazione delle infrastrutture ed effettua le attività di supporto agli enti territoriali.

Principi generali in materia di contratti pubblici

5. Principi generali in materia di contratti pubblici
Una novità assoluta del Codice 2023, che lo contraddistingue e differenzia rispetto al precedente d.lgs.
50/2016, è l'individuazione dei Principi guida che riguardano l'intera materia dei contratti pubblici (Libro I,
Parte I).
I principi generali sono esplicati negli artt. da 1 a 11 del testo, a cui si aggiunge l'art. 12 che, a chiusura del
sistema, contiene un rinvio esterno alla legge sul procedimento amministrativo (L. 241/1990) e al Codice
civile per regolamentare "quanto non espressamente previsto nel Codice".
Silvana Comentale
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I principi sono:

1. il principio del risultato (art. 1) implica che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono
   perseguire il risultato dell'affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività
   e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e
   concorrenza;
2. il principio della fiducia (art. 2) si traduce nella reciproca fiducia nell'azione legittima, trasparente e
   corretta delle pubbliche amministrazioni, dei suoi funzionari e degli operatori economici. Lo scopo del
   principio della fiducia è quello di favorire e valorizzare l'iniziativa e l'autonomia decisionale dei
   funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l'acquisizione e
   l'esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato.
   La disposizione circoscrive, ai fini della responsabilità amministrativa, le ipotesi di colpa grave.
   Nell'ambito delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione
   dei contratti, costituisce colpa grave, infatti:
   a) la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi;
   b) la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza;
   c) l'omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell'attività
   amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell'agente pubblico in base alle specifiche
   competenze e in relazione al caso concreto.
   Invece, non costituisce colpa grave la violazione o l'omissione dal riferimento a indirizzi
   giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti.
3. Il principio dell'accesso al mercato degli operatori economici (art. 3) prevede l'obbligo per le
   stazioni appaltanti e gli enti concedenti di favorire tale accesso secondo le modalità individuate dal
   Codice stesso e nel rispetto dei principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità,
   trasparenza e proporzionalità.

Contratti pubblici tra settori ordinari e settori speciali

6. Contratti pubblici tra settori ordinari e settori speciali.
Per comprendere la disciplina sui contratti pubblici e il funzionamento del sistema bisogna partire da
una distinzione di carattere generale che riguarda i settori nei quali trovano applicazione le norme in
materia.
La distinzione è quella tra settori ordinari e settori speciali:

1. i settori speciali sono individuati negli artt. da 146 a 152 (contenuti nel Libro III) e sono: gas
   ed energia termica, elettricità, acqua, servizi di trasporto, porti e aeroporti, servizi postali,
   sfruttamento di area geografica.
2. per esclusione, i settori ordinari sono tutti gli altri.

Ambito di applicazione del Codice

7. Ambito di applicazione del Codice.
Affinché le norme del Codice possano essere applicate è necessario individuare sia i soggetti che sono
tenuti alla loro applicazione nello svolgimento della propria attività contrattuale (ambito soggettivo)
sia le tipologie contrattuali alle quali le norme si applicano (ambito oggettivo).
Per quanto riguarda l'ambito soggettivo vediamo che i soggetti che sono tenuti all'applicazione delle
norme del Codice sono: le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori.
Silvana Comentale
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