Le Fonti del Diritto Internazionale Privato: Nazionali e Internazionali

Le fonti del diritto internazionale privato

Le fonti del DIP non sono solo le fonti nazionali ma ci sono anche le fonti internazionali.

Le fonti internazionali evidenziano la connessione (almeno per l'aspetto originario della materia) con il diritto internazionale.

Fonti del Diritto internazionale che rilevano per il DIP

• Consuetudini: fonte eu di diritto internazionale generale, vale per tutti gli stati. Immunità degli stati dalla giurisdizione: gli stati non possono essere sottoposti al giudizio degli altri stati per atti concernenti l'esercizio delle loro prerogative sovrane. È una regola che si è affermata tramite la prassi degli stati: gli stati devono essere liberi i esercitare le proprie prerogative sovrane. Come può questa regola interferire con le regole di DIP? Art.11 della legge (218/1995) sul diritto internazionale privato, titolo II - rilevabilità del difetto di giurisdizione: riguardala la giurisdizione, cioè quando il giudice italiano può o deve dichiararsi incompetente.
• Gli usi del commercio intenzionale
• Dottrina: da indicazioni internazionali interpretative
• Convenzioni
• Trattati internazionali.

Il sogno di Mancini era quello di creare una convenzione tra Stati per facilitare il riconoscimento delle sentenze, per fare in modo che tutti gli Stati si accordassero per seguire le stesse regole.

Questo sogno è stato poi perseguito da numerose organizzazioni internazionali che favoriscono l'incontro tra gli Stati: la conferenza dell'Aia di diritto internazionale è un'organizzazione internazionale che si occupa di promuovere l'elaborazione di convenzioni attraverso le quali gli Stati si accordano di regolare determinate questioni in base a questo strumento pattizio. Questo vale sopratutto per istituti che magari non trovano neanche una precisa corrispondenza all'interno dei singoli ordinamenti.

Pensiamo al trust: il trust non è un'istituto coerente ai principi del sistema italiano, eppure la convezione dell'Aia sul trust, a cui l'Italia aderisce, fa sì che grazie alla cooperazione internazionale anche nell'ordinamento italiano si possa trovare una soluzione per il trust.

Questo serve ad aprire gli ordinamenti giuridici ai valori stranieri: aprire gli ordinamenti giuridici ai valori degli altri paesi serve a far funzionare meglio i diritti fondamentali perché se una persona vuole eseguire un trust in Italia, perché magari ha i motivi che dunque supportano questa scelta, non potrebbe farlo ma le norme internazionali le danno una possibilità in più.

Cosa diversa è avere convezioni, trattati in cui gli Stati si accordano sulle norme di diritto internazionale privato (quindi dicono che per il trust si applicherà le legge del luogo di costituzione: questa di diritto internazionale privato); diverso è invece adottare norme sostanziali, quindi dire la vendita internazionale di merci dovrà essere regolata secondo le prescrizioni della convenzione di Vienna del 1980.

Questa è una convezione di diritto materiale, sono norme sostanziali che riguardano la vendita internazionale tra soggetti e Stati diversi.

Quindi ci da anche la descrizione concreta dell'ambito di applicazione della convenzione.

A proposito della consuetudine, è una fonte del diritto internazionale generale, che vale per tutti gli stati; parlando della consuetudine, si parlerà anche della immunità degli Stati dalla giurisdizione che è una regola generale di diritto internazionale derivante dal principio di sovranità, per cui gli Stati non possono essere sottoposti al giudizio degli altri Stati per atti concernenti l'esercizio delle loro prerogative sovrane perché è una consuetudine, una regola che si affermata attraverso la prassi degli Stati ed è stato ritenuto corrispondente a un principio obbligatorio il fatto che gli Stati devono essere liberi di esercitare le loro prerogative sovrane.

Come può questa regola interferire con le norme di diritto internazionale privato? Perché questa regola interferisce con le norme di diritto internazionale privato? Si guarda alla legge 218 per vedere quale è il nesso tra questi due ambiti.

L'art 11 ("rilevabilità del difetto di giurisdizione") è una norma che riguarda la giurisdizione cioè quando il giudice italiano può o deve dichiararsi incompetente (valutare se di fronte a una questione che ha connessioni con altri paesi possiamo esaminarla oppure no).

Articolo 11: "Il difetto di giurisdizione può essere rilevato, in qualunque stato e grado del processo, soltanto dal convenuto costituito che non abbia espressamente o tacitamente accettato la giurisdizione italiana". Questo è il caso in cui una delle due parti indica che non c'è giurisdizione italiana ma più interessante è la parte in cui dice che "è rilevato dal giudice d'ufficio, sempre in qualunque stato e grado del processo, se il convenuto è contumace (naturalmente se il convenuto non c'è, non si è costituito), se ricorre l'ipotesi di cui all'articolo 5, ovvero se la giurisdizione italiana è esclusa per effetto di norma internazionale".

1 di 52Quindi qui si vede la codificazione dell'influenza di una norma consuetudinaria su un diritto internazionale privato. Ecco allora che ci serve sapere quali sono le norme internazionali di diritto internazionale generale che incidono sulla giurisdizione perché sono quelle ci serviranno un domani per capire se dichiararci incompetenti.

C'è una connessione tra diritto internazionale generale e diritto internazionale privato.

Una fonte del diritto internazionale generale consuetudinaria codificata all'interno della legge 218 del 1995.

Altre fonti del diritto internazionale che rilevano ai fini del diritto internazionale privato sono gli usi del commercio internazionale: questo dimostra anche l'interrelazione tra i vari ambiti del diritto internazionale.

C'è un insieme di norme non scritte, che sono poi trascritte dalla camera di commercio internazionale, un'organizzazione internazionale che si occupa di agevolare gli operatori del commercio internazionale codificando queste regole che disciplinano il commercio nazionale che possono essere richiamate a disciplinare i contratti internazionali.

E poi abbiamo la dottrina che si occupa di dare delle indicazioni, degli indizi interpretativi seguendo la tradizione dei padri del diritto internazionale, seguendo le indicazioni di Mancini, quindi tutte le istituzioni di studiosi che si occupano di studiare il diritto internazionale privato, i problemi generali e di dare delle indicazioni interpretative molto importanti.

Fonti regionali

• Convenzioni: Tra le fonti regionali del diritto internazionale privato, si richiama l'attenzione sulle convenzioni elaborate dalle organizzazioni internazionali regionali, ad esempio dal consiglio d'Europa. Questo tema dell'intreccio della tutela dei diritti fondamentali è molto importante ai fini del diritto internazionale privato e il consiglio d'Europa ha promosso moltissime convezioni che hanno un'incidenza significativa nel diritto internazionale privato: ad esempio la convenzione del 1980 sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni relative alla tutela dei minori. Ma più in generale, la convenzione europea sui diritti dell'uomo del 1950, ha un sistema di tutela che consiste nel controllo della corte europea dei diritti dell'uomo. La corte ha sede a Strasburgo e si occupa di controllare che gli Stati rispettino le norme delle convenzioni. Ecco che in molti casi, la corte ha controllato, ad esempio, il rispetto dell'articolo 8 della convenzione europea sulla tutela della vita privata e famigliare andando a pronunciarsi su casi rilevanti nel diritto internazionale privato perché, per esempio, il fatto che non venisse riconosciuto la kafalah è una violazione di un diritto fondamentale. Il fatto che non venisse riconosciuto il matrimonio omosessuale anche per l'Italia c'è un caso contro l'Italia delle persone che volevano sposarsi in Italia con individui dello stesso sesso. L'Italia non aveva introdotto il matrimonio omosessuale e loro hanno fatto ricorso alla corte europea dei diritti dell'uomo che ha condannato l'Italia non tanto perché non fosse previsto in Italia il matrimonio omosessuale ma perché all'epoca, nel 2015, non ci fosse nessun istituto giuridico che regolava le relazioni tra le persone dello stesso sesso. Quindi l'Italia ha violato l'articolo 8 perché non ha previsto nel suo ordinamento un diritto che disciplinasse una relazione interpersonale affettiva in maniera coerente con i principi della convenzione. Nel 2016 l'Italia ha adottato sulle unioni civili, anche grazie alla spinta della condanna della CEDU.

Fonti dell'Ue

L'Unione europea è un'organizzazione internazionale che sin dalla sua istituzione ha inciso in maniera significativa sul diritto internazionale privato perché ha visto nelle regole del diritto internazionale privato uno strumento funzionale alla realizzazione delle prerogative previste dai trattati.

Così, sin dalla sua istituzione, già nel lontano 1968, la comunità europea aveva favorito l'adozione della convenzione di Bruxelles del 1968 sulla giurisdizione e il riconoscimento delle decisioni in materia civile e commerciale perche era emersa la problematica delle difformità normative dei vari Stati: i giudici nei vari paesi seguivano regole diverse.

Allora l'Ue ha ritenuto che modificare le regole di giurisdizione, cioè fare in modo che i giudici dei vari paesi venissero individuati in base ad una convenzione, fosse uno strumento funzionale alla realizzazione dei principi fondamentali del mercato comune.

Ecco che allora la convenzione di Bruxelles era un antenato della cooperazione internazionale in materia di diritto internazionale privato.

Naturalmente la convezione di Bruxelles è un trattato internazionale e dipende dall'adesione degli Stati: gli Stati sono liberi di ratificare i trattati internazionali.

Quindi era un trattato promosso dalla comunità europea che gli Stati erano liberi di ratificare secondo le regole del diritto internazionale.

E quindi via via che la comunità europea si allargava, si poneva il problema dell'ingresso dei nuovi Stati e della ratifica che dovevano porre in essere per sottostare alla disciplina della convenzione di Bruxelles.

Nell'evoluzione dell'Unione Europea, i pilastri che hanno portato all'unione, hanno determinato un ampliamento delle competenze della comunità europea prima che questa scomparisse, e il trattato di Amsterdam del 1999 ha 2 di 52