Corso Magistratura 2024: il principio di proporzionalità nel diritto penale

DIRITTO PENALE

Il principio di Proporzionalità

Documento in licenza a: Michelangelo Lodato - LDTMHL99E23G273E CORSO MAGISTRATURA 2024 AZION FORMA F ICA CUO ZINCANI DIRITTO PENALE Lezione n. 9 Il principio di ProporzionalitàDocumento in licenza a: Michelangelo Lodato - LDTMHL99E23G273E MAZIONE GIURI RIDICA 0 SCUOLA ZINCANI

SOMMARIO

1. IL D1 DELL'INCONTRO

   ...

   4

   1. Il principio di proporzionalità
2. £

   D2- IL GIUDIZIO DI PROPORZIONALITÀ

   1. La prima fase. La proporzionalità estrinseca della pena astratta: l'ombra del principio di

      uguaglianza/ragionevolezza (3 Cost.) e il giudizio triadico "orizzontale"

   2. La seconda fase. L'emancipazione del principio e l'approdo ad una proporzionalità "intrinseca" della

      pena astratta: il giudizio diadico "a rime obbligate"

   3. L'approdo effettivo a un giudizio di proporzionalità intrinseca: la Corte Costituzionale n.236 del 2016

      sull'alterazione di stato mediante false dichiarazioni

   4. La terza fase. Una proporzionalità intrinseca "2.0": la scomparsa del tertium comparationis nel giudizio

      diadico "a rime sciolte". La saga delle pene accessorie

      1. Gli sviluppi successivi. La latitudine del concetto di pena accessoria "non espressamente determinata"

         (Sez. Un., n.28910 del 2019, Suraci)

      2. La compatibilità della pena fissa prevista dall'art.590ter c.p. con gli artt.3 e 27, III, Cost. (Corte Cost.

         n.195 del 2023).

      3. La declaratoria d'illegittimità costituzionale del minimo edittale previsto dall'art.646, I, c.p. (Corte Cost.,

         n.46 del 2024)

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1. Il consolidamento del giudizio di proporzionalità c.d. "a rime sciolte": la ricettazione di particolare

   tenuità (648, IV, c.p.) rompe i limiti edittali posti dell'art.131bis c.p.

   .20

2. D2- LA RECIDIVA E GLI AUTOMATISMI SANZIONATORI
1. Gli automatismi sanzionatori nella recidiva e il supposto contrasto con il principio di proporzionalità .

   .. 24

2. L'obbligatorietà dell'applicazione della recidiva reiterata qualificata (99, V, c.p.) e i profili di illegittimità

   costituzionale (Corte Cost., n.185 del 2015)

   .27

3. Recidiva reiterata (99, IV, c.p.) e giudizio di bilanciamento. Profili d'illegittimità costituzionale del divieto

   di prevalenza delle attenuanti (69, IV, c.p.)

3. D2- L'ILLEGITTIMITÀ DEGLI AUTOMATISMI PREVISTI DA SINGOLE DISPOSIZIONI

   INCRIMINATRICI: 577, III, C.P., 600TER, 628, II E V, C.P. (CORTE COST., NN. 197 E 217 DEL 2023 E NN.86 E 91 DEL 2024)

4. D2- L'ERGASTOLO E LA TENSIONE RIEDUCATIVA
1. Un "fine pena mai". L'ergastolo ostativo, artt.4bis, 58ter ord. pen .......

   .....

   .43

2. La scure della Corte costituzionale sull'ergastolo "del terzo tipo" (58quater ord. penit.): le sentenze

   nn.149 del 2018 e 229 del 2019

3. La posizione della Corte EDU sulle pene "senza fine"

   .47

   .....

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1. La "scure" della Corte EDU sul c.d. ergastolo ostativo nel caso Viola contro Italia (13 giugno 2019) e gli

   sviluppi successivi: da Corte Cost. n.227 del 2022 al d.l. n.162 del 2022

   .49

2. Il regime ostativo e il contrasto con la funzione rieducativa nel sistema delle preclusioni ex 4bis ord. pen.,

   in relazione ai permessi premio (Corte Cost., n.253 del 2019).

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Il D1 dell'incontro

Il principio di proporzionalità

La risposta punitiva dello Stato, nella fase della comminatoria edittale (c.d. proporzionalità in astratto) e in quella della sua concreta irrogazione (c.d. proporzionalità in concreto), deve necessariamente rapportarsi alla gravità oggettiva e soggettiva del fatto commesso.

La proporzionalità della pena può essere apprezzata in relazione alla sanzione prevista per analoghi fatti di reato (c.d. proporzionalità estrinseca) e con riferimento all'effettiva lesione cagionata al bene giuridico oggetto di tutela (c.d. proporzionalità intrinseca).

Si può allora affermare che il principio in esame governa la previsione astratta della pena e la sua comminatoria concreta e, al contempo, garantisce la finalità espressa dall'art.27, III, Cost., in un legame inscindibile tra finalità rieducativa e proporzionalità della pena. Nel percepire l'ingiustizia di una pena sproporzionata, il reo non potrà essere orientato ai valori che ha inciso commettendo il reato.

Il principio di proporzionalità sorge nel diritto amministrativo, quale argine rispetto all'ingerenza pubblica nella sfera dei cittadini. Se ne trova una compiuta elaborazione già nel diritto pubblico tedesco di fine '800, nell'opera di Fritz Fleiner ("la polizia non deve sparare ai passeri con i cannoni"), secondo il quale le limitazioni alla libertà individuale, imposte dalle esigenze di tutela dell'interesse pubblico, delle quali si fanno carico i pubblici poteri, non debbono mai superare la misura di quanto appaia assolutamente necessario al raggiungimento dello specifico obiettivo di pubblico interesse perseguito.

Nel Diritto civile il principio di proporzionalità esprime autonome esigenze di equilibrio del sinallagma contrattuale (la congruità dello scambio), a pena di possibile invalidità dell'accordo.

Nel diritto penale riemerge la funzione garantistica del principio rispetto all'intervento autoritativo pubblico, che non può andare oltre quanto necessario a garantire l'interesse generale perseguito (VASSALLI), nel bilanciamento tra le istanze generali e quelle particolari, finalizzato a evitare che l'intervento dei pubblici poteri pregiudichi eccessivamente la sfera di autonomia dei singoli e i diritti soggettivi perfetti, dei quali essi sono portatori. Il pensiero illuminista invocava la proporzionalità della pena a tutela del reo contro il "doppio male" delle pene esemplari (BECCARIA). La congruità di una misura restrittiva della libertà personale deve superare il vaglio dell'extrema ratio nel ricorso alla pena e nella stessa misura della pena.

Il principio in esame è citato dall'art.5 del Trattato sull'Unione europea, che eleva la proporzionalità a criterio di esercizio delle competenze eurounitarie, precisando che, "in virtù del principio di proporzionalità, il contenuto e la forma dell'azione dell'Unione si limitano a quanto necessario per il conseguimento degli obiettivi dei trattati" (par. 4).

Nell'ordinamento europeo riferiscono il principio alla materia penale:

• l'art.49 della Carta dei diritti fondamentali dell'UE (c.d. Carta di Nizza, alla quale è riconosciuto il

  medesimo rango giuridico dei Trattati) riconosce espressamente, accanto al supremo principio di legalità, il principio di proporzionalità delle pene inflitte rispetto alla gravità del reato;

• l'art.83, II, TFUE sancisce che, laddove il ravvicinamento delle legislazioni nazionali sia

  indispensabile per dare efficacia alle politiche dell'Unione, sia possibile stabilire, mediante direttiva, norme minime relative alla definizione di reati e sanzioni. In questo senso, l'art.83, II, TFUE parrebbe specificare il principio di proporzionalità sancito nell'art.5, par. 4, TUE con riferimento agli atti comunitari di criminalizzazione (SOTIS). L'art.83, II, ad esempio, è stato utilizzato come base normativa per l'adozione della Direttiva (UE) 2017/1371 (c.d. PIF) del Parlamento Europeo e del Consiglio del 2017, relativa alla lotta mediante il diritto penale contro le frodi che ledono gli interessi finanziari dell'Unione, recepita con D.Lgs n.75 del 2020, che ha modificato i delitti contro la pubblica amministrazione, i reati tributari e la disciplina della responsabilità degli enti.

La formulazione domestica e quella sovranazionale del principio di proporzionalità non sono perfettamente sovrapponibili. Il fondamento del principio, nelle fonti sovranazionali, è espresso da DIRITTO PENALE .WWW.FORMAZIONEGIURIDICA.ORG 4Documento in licenza a: Michelangelo Lodato - LDTMHL99E23G273E

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norme di rango primario, mentre, nella Costituzione italiana, manca un riferimento esplicito alla proporzionalità.

Sino al recente passato, l'assenza di un fondamento costituzionale espresso ne ha compromesso la "giustiziabilità": la Corte costituzionale ne ha fatto variegati impieghi, non sempre coerenti ("un condimento giuridico buono per ogni occasione al banchetto delle argomentazioni", MERLO).

Specialmente in passato, la proporzionalità ha assunto il ruolo di limite contro irragionevoli disuguaglianze sanzionatorie tra fattispecie caratterizzate da un disvalore simile, finendo per sovrapporsi e confondersi con i principi di uguaglianza e ragionevolezza (3 Cost.). Nella sua accezione più moderna e matura, invece, il principio in esame si è gradualmente emancipato, diventando lo strumento privilegiato per il sindacato sulle scelte incriminatrici rispetto alle finalità rieducative della pena (27, III, Cost.), svolgendo un ruolo complementare rispetto al principio di offensività in astratto (13 Cost.).

L'evoluzione del principio, nella giurisprudenza della Corte costituzionale, e la sua progressiva emancipazione dal principio di uguaglianza/ragionevolezza (3 Cost.) può essere visivamente descritta come una parabola ascendente (GRIMALFI). Dall'iniziale marginalità, il principio ha acquisito uno spazio crescente, sino a porsi quale principale parametro per il sindacato della Corte costituzionale sulle scelte incriminatrici. Se è vero che le scelte di politica criminale sono di competenza del Legislatore, il cui scrutinio nel merito è precluso alla Corte Costituzionale, al fine di evitare che tale piena discrezionalità trasmodi in manifesta irragionevolezza, o in completo arbitrio, la Consulta ha progressivamente costruito una serie di "argini" volti a scongiurare eventuali irrazionalità o sperequazioni sanzionatorie.

1. Il primo limite alle derive del potere legislativo è integrato dal principio di offensività. Per

   rilevare penalmente, il fatto deve risultare effettivamente o potenzialmente lesivo di un bene giuridico tutelato dall'ordinamento, in un rapporto di necessaria proporzione tra il bene giuridico offeso dalla sanzione penale (la libertà personale, diversamente inviolabile ex 13 Cost.) e il bene giuridico leso o posto in pericolo dalla condotta del reo.

Il principio di offensività è stato al centro delle decisioni della Corte costituzionale, dirette alla riformulazione di norme illiberali e manifestamente arbitrarie, alla luce dei principi consacrati nella Costituzione Repubblicana (1948). Nel panorama attuale, tuttavia, il principio di offensività conosce una limitata applicazione come parametro di valutazione - perlomeno autonoma - della legittimità costituzionale delle norme penali (c.d. offensività in astratto). La sua applicazione pratica, infatti, crea tensione tra Legislatore e Corte costituzionale in sede di nomogenesi; ciò spiega il palese self restraint della Consulta.

1. Per tali ragioni, la Corte costituzionale ha preferito "riporre nel cassetto" il principio di offensività in

   astratto, dando maggiore spazio al principio di proporzionalità nella sua accezione intrinseca (v. oltre), come irragionevole asimmetria tra l'offesa al bene giuridico, arrecata dal comportamento del reo, e la reazione punitiva dell'ordinamento, espressa nella fattispecie incriminatrice, nei casi in cui la sanzione penale risulti abnorme rispetto al fatto di reato. Il fondamento costituzionale del principio è stato rinvenuto nella finalità rieducativa della pena: una pena sproporzionata, che il condannato avverte come ingiusta, non può tendere alla sua rieducazione.

La crescente tendenza della Consulta a far ricorso alla proporzionalità, in luogo dell'offensività in astratto, si lega alla natura di quest'ultimo giudizio, che si pone quale sindacato meno invasivo e maggiormente dialogico, destinato a creare una minore tensione tra i poteri dello Stato. Il principio di proporzionalità, infatti, non presuppone una declaratoria di arbitrarietà manifesta della scelta legislativa, essendo, invece, destinato a operare in presenza di incriminazioni formulate nello spazio libero della discrezionalità legislativa, ma caratterizzate da aspetti di irrazionalità. In ogni caso, i principi di offensività e proporzionalità non sono certamente incompatibili, bensì complementari: essi si implementano vicendevolmente e operano in sinergia, innalzando le garanzie dei cittadini.

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