Capitolo 23 Penale: Consumazione e Tentativo nel Diritto

Consumazione e Tentativo nel Diritto Penale

Consumazione e Tentativo: Anticipazione dell'Attività Punibile

1. Consumazione e tentativo. La questione dell'anticipazione dell'attività punibile. Nella trattazione del reato si è fatto costantemente riferimento all'ipotesi più comune, nella quale l'agente porta a termine l'iter criminis, realizzando - con la sua condotta e con le conseguenze che concretamente ne derivano - tutti gli elementi costitutivi della norma incriminatrice. In questi casi si parla di reato consumato, cioè perfetto in tutti i suoi aspetti oggettivi e soggettivi, in quanto la fattispecie concreta corrisponde perfettamente a quella astratta. L'individuazione del momento consumativo è di estrema importanza (per esempio, ai fini dell'individuazione della legge applicabile, in caso di successione di leggi penali nel tempo; per fissare il dies a quo del decorrere del termine di prescrizione; in materia di amnistia e indulto; per individuare, ai fini processuali, la competenza per territorio), e varia a seconda delle diverse categorie di reati. I reati ad evento naturalistico si consumano nel momento nel quale si realizza l'evento stesso: così, un omicidio giunge a realizzazione nell'istante in cui si verifica la morte della vittima, ed una truffa quando si concretizza l'ultimo tra i due elementi del danno patrimoniale subito dal soggetto defraudato o del profitto ingiusto del reo. Quando il compimento di un reato ad evento naturalistico avviene in ipotesi di predisposizione della forza pubblica, non è sempre agevole distinguere tra consumazione e tentativo: si pensi al caso di Tizio, vittima di un'estorsione, che finga di accedere alla richiesta di danaro del colpevole, ma avvisi la polizia, che si apposta sul luogo nel quale egli dovrà consegnare la busta con il danaro. Se le forze dell'ordine arrestano il reo non appena la busta stessa è nelle sue mani, può dirsi che il delitto sia consumato? Trattandosi, appunto, di reato ad evento naturalistico, la risposta dovrebbe essere negativa, ed il soggetto in questione dovrebbe rispondere solo di tentativo, dal momento che i due eventi descritti dalla fattispecie incriminatrice (il danno ed il profitto ingiusto) non si sono verificati. La nostra giurisprudenza invece, propende per la soluzione più severe, e reputa consumato il delitto, anche se il reo acquisisce una signoria sul danaro del tutto apparente e momentanea. In tal senso si esprime la giurisprudenza di legittimità: < Ricorre il delitto di estorsione consumata e non tentata nel caso di consegna da parte della vittima all'estorsore di una somma di denaro sotto il diretto controllo della polizia giudiziaria, che immediatamente dopo provveda all'arresto del responsabile, in quanto l'adoperarsi della vittima affinché si giunga all'arresto dell'autore della condotta illecita integra una delle molteplici modalità di reazione soggettiva della persona offesa allo stato di costrizione in cui versa, senza eliminarlo >. I reati di mera condotta istantanei giungono a consumazione quando si esaurisce la condotta tipica, cioè quando l'agente compie l'ultimo atto che la realizza. Nel delitto di furto, per esempio, la consumazione coincide non solo con la sottrazionedella cosa mobile, ma anche con il suo impossessamento. Pertanto, chi sottrae un bene prezioso, e lo nasconde nel parco della villa nella quale ha compiuto il fatto, per tornare, con maggiore tranquillità, a riprenderselo la notte successiva, non porta a compimento la condotta descritta dalla fattispecie incriminatrice e, come vedremo tra breve, risponde di furto solo tentato. I reati permanenti, invece, giungono a compimento quando cessa la condotta criminosa descritta dalla fattispecie: un sequestro di persona, delitto già "perfetto" al momento nel quale inizia la limitazione della libertà di movimento della vittima, si consuma quando essa riacquista la libertà personale. Nei reati abituali, infine, la consumazione coincide con il compimento dell'ultimo fatto che, unitariamente considerato con quelli che precedono, qualifica come criminoso il comportamento dell'agente. Peraltro, può succedere che lo svolgimento dell' attività criminosa giunga a compimento: si pensi al caso di colui che, fingendosi e non proprietario di un certo bene, lo venda ad un terzo ignaro, ma non riesca poi conseguire il suo ingiusto profitto perché l'acquirente a resosi conto in tempo di essere stato ingannato e tratto in errore, riesca a bloccare presso il proprio istituto di credito l'assegno bancario con il quale aveva pagato il prezzo; oppure ancora più semplicemente, a chi esploda alcuni colpi di pistola contro la vittima designata ma, per mera imperizia nell'uso dell'arma da fuoco, fallisca il bersaglio. Si parla, in questi casi, di delitto tentato. cioè non portato a termine non giunto a consumazione, per ragioni che prescindono dalla volontà del colpevole. Ebbene, anche in questi casi, pur in assenza della realizzazione di tutti gli elementi descritti dalla fattispecie incriminatrice. l'ordinamento penale reagisce con una sanzione. in virtù di un'evidente ragione di giustizia, dal momento che il fatto, pure se non consumato, è rilevante sia sotto il profilo oggettivo chi evita la morte perché la vittima ha I una pessima mira, ha comunque corso un grave pericolo soggettivo: il colpevole manifesta, infatti, una certa capacità criminale, che indipendentemente dal fatto che, per ragioni che non dipendono dalla sua volontà, l'iter criminis non sia giunto compimento. In ossequio all'idea di un diritto penale del fatto, l'ordinamento tiene conto del minor disvalore oggettivo del delitto tentato, sotto il profilo della lesione al bene tutelato (messa in pericolo anziché danno) e, pertanto il tentativo sanzionato con una pena significativamente ridotta rispetto alla corrispettiva ipotesi consumata: l'ergastolo è sostituito con la reclusione non inferiore a 12 anni, mentre le altre pene sono ridotte da un terzo alla metà Tale soluzione, peraltro, non è stata sempre pacifica: per esempio gli esponenti della Scuola positiva, ritenendo che la sanzione penale dovesse avere, quale parametro di commisurazione, non la gravità del fatto ma la pericolosità dell'autore, proponevano di punire il tentativo con le medesime pene del delitto consumato In un sistema improntato al principio di legalità, un primo problema che si pone è quello di individuare i presupposti normativi che legittimano l'inflizione di una pena a colui che non abbia portato a termine la condotta o non abbia comunque realizzato l'evento. Le fattispecie incriminaci, infatti, descrivono sempre condotte compiute, o fatti realizzati: la normache prevede l'omicidio, infatti, punisce chi < cagiona la morte di un uomo >; ebbene, sulla base di quale norma è possibile punire chi ha concretamente messo in pericolo la vita di una terza persona, anche se la morte, per qualche fortuita e fortunata coincidenza indipendente dalla volontà del reo, non si è verificata? In termini astratti, si potrebbe immaginare di affiancare ad ogni fattispecie di reato, la corrispondente ipotesi tentata. Ne deriverebbe però, un fastidioso appesantimento della parte speciale del codice penale e della legislazione penale speciale. Solo alcuni sistemi penali, quali quello tedesco, hanno optato per questa scelta, che pare proficua solo se non tutti i delitti sono puniti anche a titolo di tentativo. Quando, invece, la punibilità del tentativo sia estesa a tutte le fattispecie delittuose, come nel nostro ordinamento, è più opportuno introdurre, nella parte generale, una norma (l'art. 56 c.p.) che, combinandosi con le singole fattispecie incriminatrici (della parte speciale, nonché della legislazione penale speciale), dia origine, nel pieno rispetto del principio di legalità, ad una nuova ed autonoma fattispecie criminosa: il delitto tentato, appunto. La nuova fattispecie penale così individuata, pur se punita con una pena ridotta rispetto al fatto consumato, non costituisce una mera circostanza attenuante, ma un'ipotesi di reato dotata di propria autonomia. Le conseguenze di tale autonomia sono rilevanti: quando la legge prevede che una causa di non punibilità (per esempio, l'attualità di un rapporto di coniugio, nei delitti contro il patrimonio, art. 649 c.p.) non si applichi ai delitti di estorsione rapina, anche se commessi senza) violenza, l'esclusione non vale, per costante orientamento giurisprudenziale, anche per le corrispettive ipotesi tentate, che godono, pertanto, di autonoma disciplina: < L'autonomia del delitto tentato comporta che gli effetti giuridici sfavorevoli previsti con specifico richiamo di determinate norme incriminatrici vanno riferiti alle sole ipotesi di reato consumato e ciò in quanto le norme sfavorevoli sono di stretta interpretazione e, in difetto di espressa previsione, non possono trovare applicazione anche per le corrispondenti ipotesi di delitto tentato. (Fattispecie, nella quale la Corte ha ritenuto che tra i reati di cui agli artt. 628, 629 e 630 c.p., per i quali non opera, ai sensi dell'art. 649, comma 3, prima parte, c.p., la causa di non punibilità prevista da detta disposizione, non rientra l'ipotesi dell'estorsione tentata) >. Nel medesimo senso, quando un decreto di amnistia esclude alcuni tipi di reati, l'esclusione, anche in questo caso, non vale per le ipotesi tentate. La questione più delicata. sotto il profilo delle scelte politico-criminali, attiene all'individuazione del momento dal quale e legittimo, oltre che doveroso, punire il colpevole per un fatto che non e giunto compimento, nella prospettiva di trovare un coerente e a punto di equilibro tra la tentazione ragionevole prevenzione generale dell'inizio dell'attività punibile (per esempio, al momento della mera di anticipare al massimo l'individuazione improntata ad esigenze di ideazione, oppure dell'accordo anche non rischio di violare il principio di offensività, sanzionando condotte che seguito da altri atti) e il non hanno arrecato un pregiudizio reale ed afferrabile al bene meritevole di tutela, neppure sotto il profilo dell'esposizione a pericolo. La soluzione data al problema