Servizio pubblico e attività di interesse pubblico: analisi e implicazioni

Servizio Pubblico e Attività di Interesse Pubblico

1. Servizio pubblico e attività di interesse pubblico L'obiettivo di questa unità è distinguere tra servizio pubblico e attività di interesse pubblico, conoscere la disciplina applicabile alle attività di interesse generale, analizzare l'impatto del Diritto dell'Unione europea sulla disciplina dei servizi pubblici e conoscere le diverse declinazioni che il legislatore europeo fa dei servizi pubblici.

All'origine dell'erogazione di un servizio pubblico vi è sempre un ente territoriale - Stato, regione, provincia, città metropolitana o comune - che ne assume la titolarità con una legge o un atto amministrativo adottato in base alla legge (atto di assunzione), al fine di soddisfare un bisogno della collettività residente sul territorio.

Nozione almeno in parte distinta è quella di "attività di interesse pubblico o generale.

Le attività di interesse generale indicano le attività, economiche e non, che rispondono a un interesse che l'ordinamento ha qualificato come "generale" perché riferibile alla collettività.

Il rapporto tra servizi pubblici e attività d'interesse generale è dunque anzitutto un rapporto di genere a specie: i servizi pubblici sono senz'altro attività d'interesse generale, ma non tutte le attività d'interesse generale sono servizi pubblici.

Nel caso dei servizi pubblici l'ente territoriale può assicurare la soddisfazione dei bisogni rilevati direttamente, oppure istituendo un apposito ente strumentale, o ancora incaricando dell'erogazione delle prestazioni un terzo estraneo alla propria organizzazione (concessionario).

Una volta decisa l'erogazione del servizio, l'ente non può interromperla, nemmeno se si riveli onerosa o persino economicamente non sostenibile (principio di continuità). L'unica possibilità legittima per la cessazione dell'attività è quella con cui si rilevi la definitiva soddisfazione o il venir meno del bisogno nella collettività di riferimento, con una decisione che è nuovamente esercizio di autonomia politica.

La decisione di assunzione è dunque costitutiva nei confronti degli utenti individuati dal programma di gestione di un'obbligazione giuridica all'erogazione della prestazione, obbligazione che gli utenti stessi possono direttamente invocare non solo nei confronti dell'amministrazione, ma anche del terzo (concessionario) cui l'erogazione sia stata concretamente affidata. In altre parole, nel momento in cui l'ente/concessionario si assume l'obbligazione della prestazione nei confronti degli utenti individuati beneficiari della prestazione essi possono rivalersi su di essi affinché il servizio venga effettivamente effettuato.

Il gestore del servizio pubblico assume nei confronti degli utenti un obbligo giuridicamente vincolante di erogare le prestazioni definite nel programma e gli utenti stessi ne possono invocare la responsabilità avanti al giudice in caso di inadempimento (art. 1218 c.c.).L'erogazione del servizio, quindi il titolare che lo eroga direttamente l'ente- un terzo affiliato- il concessionario, deve sottoporsi al controllo dell'ente territoriale: controllo esercitato preventivamente con la definizione delle prestazioni attraverso il programma, successivamente con la verifica dell'attività svolta, rischiando la decadenza dalla concessione nel caso di esito negativo (per fatti gravi o ripetuti).

A controbilanciare l'assunzione dell'obbligazione il gestore acquisisce: una domanda organizzata dall'amministrazione si immette infatti nel mercato in una posizione privilegiata evitando il rischiodi impresa costituito dal c.d. «impatto sul mercato» poiché l'utente lo considera parte dell'organizzazione pubblica e quindi caratterizzato dalle stesse garanzie di imparzialità e affidabilità della pubblica amministrazione. Si pensi ad es. alle cliniche private convenzionate con il Servizio Sanitario Nazionale, cui quest'ultimo assicura un bacino d'utenza predeterminato, ove è irrilevante il fatto che il costo delle prestazioni non sia sopportato direttamente - se non in minima parte - dagli utenti ma delle stesse strutture del SSN.

Al contrario l'attività di interesse generale è un'attività che l'ordinamento "favorisce" attraverso l'attribuzione di vantaggi economici diretti o indiretti (finanziamenti, sgravi fiscali, ecc.) perché con legge se ne è riconosciuta la rispondenza a un interesse della collettività, senza che tuttavia un ente pubblico abbia assunto l'obbligo giuridico di assicurarne l'erogazione. Benché l'amministrazione non si obblighi giuridicamente a svolgere tale attività, ove questa sia spontaneamente esercitata da un soggetto privato ne è obbligatoria l'incentivazione, così come stabilito dalla Costituzione ove si prevede che «Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà» (c.d. principio di sussidiarietà orizzontale, art. 118, c. III, Cost.).

La differenza è proprio questa: nel caso del servizio pubblico l'ente territoriale, il concessionario o altro ente si assume l'obbligazione dell'erogazione della prestazione nei confronti degli utenti mentre per l'erogazione del servizio di interessa generale non c'è l'assunzione dell'obbligo di erogazione nei confronti degli utenti. La principale differenza sta che nel primo caso chi assume l'obbligazione deve procedere con l'erogazione anche se essa si rivela troppo onerosa o non economicamente sostenibile, nel secondo caso invece chi eroga un servizio di interesse generale può chiudere/cessare l'attività se troppo onerosa con la controparte però di perdere gli incentivi, sussidi o agevolazioni pattuite con l'ente territoriale.

Secondo il principio di sussidiarietà orizzontale (incentivazione da parte degli enti pubblici/territoriali di iniziative dei cittadini per lo svolgimento di attività di interesse generale), gli enti territoriali dunque sono tenuti ad incentivare lo svolgimento di talune attività ove l'ordinamento le ritenga "di interesse generale" (es. iniziative organizzate da un'associazione culturale o da una proloco), erogando a tal fine appositi contributi o prevedendo altre forme di agevolazione (concessione di spazi, riduzione degli oneri fiscali, ecc.).

Il soggetto privato che esercita tali attività può essere tenuto a rispettare talune condizioni o a soddisfare determinati requisiti per accedere ai finanziamenti pubblici, ma non assume alcuna obbligazione nei confronti dell'ente o degli utenti. Qualora soddisfi tutte le condizioni a tal fine previste acquisisce un diritto di credito nei confronti dell'ente, in caso contrario perde il diritto al finanziamento, con eventuale obbligo di restituire quanto già ricevuto.

Gli utenti d'altra parte non possono pretendere l'erogazione della prestazione, né agire per il risarcimento del danno nel caso di inadempimento, poiché non si costituisce nei loro confronti alcuna obbligazione giuridicamente rilevante.

Quindi nel caso di erogazione di un servizio di interesse generale l'esercente è sempre libero di cessare l'attività o di modificare la misura dell'erogazione nel senso più conveniente all'impresa, esponendosi all'unica conseguenza di perdere, in tutto o anche solo parzialmente, il contributo promesso. Nel caso in cui rispetti il programma dell'attività definito dell'amministrazione, acquisisce un diritto di credito nei suoi confronti avente ad oggetto la sovvenzione. Qualora non adempia, non si verifica alcuna conseguenza giuridicamente rilevante, benché il diritto alla sovvenzione non si perfezioni. Se adempie all'erogazione del servizio generale allora acquisisce il credito nei confronti dell'amministrazione per l'erogazione del servizio ma nel caso in cui non svolgesse l'attività pattuitanon incorrerebbe in nessuna conseguenza giuridicamente rilevante ma perderebbe solo il diritto della sovvenzione.

L'attribuzione di aiuti e incentivi volti a favorire le attività d'interesse generale deve avvenire con procedura ad evidenza pubblica tutte le volte che i vantaggi economici erogati siano a carattere limitato al fine di garantire a tutti gli interessati di potervi accedere in condizioni di eguaglianza (tutela della concorrenza).

L'ordinamento infatti prevede che «la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l'attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati» siano «subordinate alla predeterminazione da parte delle amministrazioni procedenti, nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi» e che le amministrazioni stesse diano conto dell'osservanza di tali criteri e modalità nei provvedimenti di attribuzione dei vantaggi (l. 7 agosto 1990, n. 241, art. 12).

La differenza tra servizio pubblico e attività d'interesse generale non dipende dunque "ontologicamente" dal tipo di attività esercitata: una medesima attività può essere dell'uno o dell'altro tipo, rilevando a tal fine soltanto la costruzione giuridica ad essa sottostante, cioè l'assunzione di un'obbligazione giuridica nei confronti degli utenti o l'assenza di un tale carattere obbligatorio.

Differenze tra Servizio Pubblico e Servizio di Interesse Generale

a differenza tra servizio pubblico e servizio di interesse generale è sostanziale e si articola su diversi aspetti:

1. Obbligo di Erogazione: i. Servizio Pubblico: È svolto da un ente pubblico o da un concessionario che ha l'obbligo giuridico di erogarlo. Ciò significa che l'ente deve garantire la disponibilità del servizio agli utenti secondo determinate modalità e standard . ii. Servizio di Interesse Generale: Non è soggetto a un obbligo giuridico di erogazione da parte di un ente pubblico. In questo caso, l'ordinamento favorisce l'attività attraverso vantaggi economici, ma non impone un obbligo di prestazione agli enti competenti .
2. Tipo di Attività: i. Servizio Pubblico: Si riferisce a prestazioni specifiche che soddisfano bisogni fondamentali della comunità, come acqua potabile, trasporti pubblici e sanità, gestiti direttamente dall'ente pubblico o gestori privati con concessione. ii. Servizio di Interesse Generale: Include un'ampia gamma di attività, sia economiche che sociali, che il sistema giuridico promuove per il loro valore sociale, anche se non sono garantite da un'entità pubblica .
3. Finanziamento: i. Servizio Pubblico: Spesso è finanziato tramite tariffe stabilite dai gestori che riflettono i costi e le necessità di copertura della spesa operativa . ii. Servizio di Interesse Generale: Può ricevere incentivi e finanziamenti dal governo, ma non è linkato a un obbligo di servizio, permettendo quindi un approccio più flessibile e volontario nella sua erogazione .