Diritto Costituzionale: comparazione e costituzionalismo

DIRITTO COSTITUZIONALE

COMPARAZIONE E DIRITTO COSTITUZIONALE

COSTITUZIONALISMO: è un movimento di pensiero orientato a perseguire finalità politiche concrete, consistenti nella limitazione dei poteri pubblici e nell'affermazione di sfere di autonomia normativamente garantite -> è dunque una forma di limitazione del potere Il costituzionalismo appartiene integralmente all'età moderna anche se ha matrici sono antiche e medievali; si può infatti affermare che questo nasce e si afferma nel contesto del processo di formazione dello STATO MODERNO EUROPEO, ossia nel momento in cui comincia ad accentrarsi il potere. Dunque, se consideriamo lo stato moderno come una figura storica complessa, possiamo dire che accanto al suo primo lato, dove vediamo il principio di sovranità e si svolge il processo di concentrazione del potere pubblico, si pone un altro, quello dove opera il costituzionalismo. Siamo sul versante della pluralità, dei limiti, delle garanzie e della partecipazione è per questo si può dire che nasce insieme allo stato moderno x CONTROLLARE, LIMITARE e RICONDURRE a regole quei poteri pubblici

COMPARAZIONE

Nel campo del diritto costituzionale, la comparazione assume caratteri particolari: si interessa soprattutto dei modi attraverso cui i diversi ordinamenti disciplinano l'organizzazione, l'esercizio del potere pubblico e la posizione degli individui e dei gruppi in relazione al potere. -> distinzione rispetto alla comparazione del diritto privato, dove si fa un confronto fra i diversi istituti giuridici riguardanti gli individui La maggior parte delle Costituzioni contengono una parte relativa ai DIRITTI & DOVERI e l'altra all'ORGANIZZAZIONE DEL POTERE PUBBLICO. A volte sono gli stessi testi costituzionali che impongono la comparazione -> esempio: la costituzione sudafricana del 1996 prevede una norma relativa al modo in cui deve essere interpretato il catalogo dei diritti; prevede che nel momento in cui si vanno a interpretare tali disposizioni, lo si deve fare tenendo conto del diritto internazionale ed eventualmente quello straniero. Se una costituzione sta definendo i fondamenti del proprio essere, le caratteristiche del proprio ordinamento, perché dovrebbe far riferimento ad altri ordinamenti? Considerando il contesto in cui nasce questa costituzione è una delle chiavi di lettura di ciò: ci sono ormai degli standard affermati e consolidati in altri ordinamenti in cui ci si può ispirare; ciò non è va contro l'idea tipica di sovranità statale, ma i costituenti sudafricani sottolineano che lo standard che si è costruito altrove è parte della loro essenza. Tutto ciò non è solo qualcosa di astratto: ci sono degli obiettivi PRATICI, per cui le disposizioni si rivolgono agli OPERATORI PRATICI -> scopo di assistere i legislatori, offrire basi alle corti, unificare e armonizzare le soluzioni giuridiche; gestire complessità e conflitti. La comparazione organizza sistematicamente la conoscenza, attraverso l'operare dei confronti per analogie e differenze, costruendo modelli e classificazioni -> finalizzata alla comprensione.

Comparabilità e Costituzioni

1MA È TUTTO COMPARABILE? NO esempio -> è possibile comparare la costituzione italiana con quella della repubblica socialista federativa sovietica russa del 1918, perché quest'ultima conferiva unicamente diritti allo stato e non ai cittadini, né vi era alcun riferimento alle garanzie dei diritti individuali. esempio -> il confronto tra lo Statuto Albertino e la Costituzione repubblicana sarebbe una comparazione diacronica in quanto vi è un differente carattere di eccezioni dettato dalle LEGGI

• STATUTO ALBERTINO, 1848 - Art. 24 .: tutti i regnicoli, qualunque sia il loro titolo o grado, sono eguali dinanzi alla legge. Tutti godono egualmente i diritti civili e politici, e sono ammissibili alle cariche civili, e militari, salve le eccezioni determinate dalle Leggi.
• COSTITUZIONE REPUBBLICANA, 1948 - Art. 3: tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali [principio di eguaglianza formale: tutte le situazioni analoghe vengono trattate in modo analogo e le situazioni diverse vengono trattate in modo diverso]

Senza un'adeguata conoscenza delle leggi di attuazione e del reale funzionamento delle istituzioni non è possibile avere un quadro chiaro e sufficientemente attendibile di esse. La comparazione implica lo studio del diritto vigente unitamente al diritto vivente e la conoscenza profonda di quest'ultimo richiede di addentrarsi su terreni non specificamente giuridici, anche con strumenti di discipline distinte. Nella comparazione è fondamentale il CONTESTO: - consuetudini, convenzioni, prassi interpretative e amministrative - giurisprudenza e dottrina - contesto generale Il diritto costituzione è una proiezione prescrittiva di una visione complessa della polis; è un diritto di frontiera, un diritto che richiede di entrare in comunicazione con contenuti ideologici, culturali, storici, economici e sociali di una comunità politica organizzata. La semplice comparazione di testi normativi contrapposti è insoddisfacente, per cui la divergenza fra testi normativi e diritto effettivamente operante assume una parte rilevanza nel diritto costituzionale dove l'influenza della politica condiziona l'attuazione della legislazione. Il comparatista deve analizzare l'oggetto non solo attraverso le linee di evoluzione della giurisprudenza, prassi amministrativa, orientamenti della dottrina ma anche attraverso quegli altri elementi che ritenga utili per analizzare il fenomeno + profondamente della sola superficie.

TIPOLOGIE DI COMPARAZIONE

• SINCRONICA - DIACRONICA: la prima si svolge fra sistemi giuridici nel tempo presente, mentre la seconda fra presente e passato, analizzando materiali che hanno validità giuridica attuale e materiali che hanno perduto questa forza
• ORIZZONTALE: tra diversi ordinamenti statali

○ VERTICALE: tra livelli

• MACRO COMPARAZIONE: tra ordinamenti o gruppi di ordinamenti
• MICRO COMPARAZIONE: tra istituti normative

STRUTTURALISMO (importanza ai caratteri formali e strutturali di un istituto) VS FUNZIONALISMO (importanza alla funzione, alla capacità di soddisfare un interesse)

• ELEMENTI DETERMINANTI VS FUNGIBILI 2· determinanti: esprimono, individualmente e congiuntamente, i sistemi di principi e di valori e le finalità teleologiche dell'ordine giuridico in questione; le particelle giuridiche occupano un posto centrale e qualificano il profilo strutturale dell'ordinamento, modificarle equivarrebbe a mutare la struttura specifica dell'ordine giuridico considerato Quali sono? concezione e il ruolo del diritto, rapporto tra il dato (la realtà socio economico politico storica) e il costruito (l'edificio giuridico che loro si sovrappone), sistema delle fonti del diritto, rapporto fra autorità e libertà fondamentali e interpretazione delle leggi e del diritto, la posizione del giudice e il suo ruolo nell'interpretazione · fungibili: hanno un'importanza secondaria, giacché si limitano a completare il profilo del relative ordinamento senza determinarlo; la loro modificazione o la loro sostituzione non mutano le strutture fondamentali e lasciano intatta la morfologia originaria e specifica dell'ordine giuridico che li contiene

CHI COMPARA?

CHI COMPARA? - Dottrina, legislatori, giurisprudenza

LA DOTTRINA

In questo ambito si rimane nella sfera della teoria: l'obiettivo non è un fine diretto e immediatamente applicativo, ma è quello di acquisire nuove conoscenze relative a sistemi, famiglie, modelli così da comprendere meglio il proprio ordinamento e trovare strade e soluzioni per migliorarlo.

I LEGISLATORI

Possono fare comparazione il legislatore ordinario -> prassi normale nella formazione di leggi: supporto alla preparazione di testi normativi ma anche il legislatore costituzionale -> organi incaricati di redigere i testi fondamentali che stanno alla base di un ordinamento, spesso si appoggiano al metodo comparato Assemblea costituente incaricata di redigere la Costituzione repubblicana ha avuto un occhio di riguardo per la comparazione (già nel 1948 era chiaro che si dovesse guardare all'estero; nessun ordinamento vive individualmente nella sfera del proprio ordinamento). La comparazione non ha a che fare solo con i testi costituzionali, ma anche dei contesti in cui essi erano sorti e si erano evoluti all'interno dei propri ordinamenti, ossia all'effetto che quelle disposizioni costituzionali avevano prodotto [comparazione a livello testuale e a livello di contesto costituzionale]. Vi era un'esigenza di ordine metodologico avvertita nell'impostare i temi e i criteri delle collane di intrecciare l'analisi dei testi costituzionali stranieri con quella delle esperienze storiche sviluppate attorno ad esse. "Non è dalla lettera di una Costituzione che occorre ricavare gli elementi più fecondi: la lettera è stata scritta in altri tempi, quando i bisogni erano diversi: più interessante è vedere quale uso si è fatto di quel sistema creato tanti anni fa (principalmente si fa riferimento ai testi costituzionali statunitense e francese). Quello che importa sostanzialmente, dunque, nell'esaminare le costituzioni che possono fornire esempi, non è la loro lettera, ma la loro vita . Qui si può osservare che i due sistemi, presidenziale e parlamentare, nella loro vita effettiva, si sono andati avvicinando l'uno all'altro e stanno avvicinandosi ancor più, cosicché noi assistiamo già e assisteremo sempre più quasi al fenomeno di obliterazione della distinzione tra l'un sistema e l'altro" (Einaudi) -> dibattito su forma di governo da assumere per ordinamento italiano: si esegue un'analisi di diritto comparato, in tale contesto Einaudi afferma che i sistemi presidenziali e parlamentari si sono andati sempre + avvicinando (infatti è sparita la differenza) 3Si guarda il modo in cui una Costituzione vive, non tanto alla lettera del testo costituzionale. Altro esempio -> Gaetano, 1947, dibattito sul controllo di costituzionalità (opportunità di prevedere un organo che controllasse l'operato del legislatore, ossia che le leggi che entrassero in vigore fossero e rimanessero rispettose dei contenuti costituzionali. Afferma che se si ha una costituzione rigida, allora bisogna avere una forma di garanzia, di controllo (costituzione rigida e garantita). "Questo concetto, del resto, fu affermato in modo estremamente chiaro dal primo giudice John Marshall, il quale presiedette la Corte Suprema federale degli Stati Uniti di America per un lunghissimo periodo nella prima metà del secolo XIX, ed al quale si deve in sostanza tutta l'importanza enorme che ha assunto negli Stati Uniti di America il controllo giudiziario delle leggi esercitate dalla Corte Suprema federale, nell'occasione della famosa decisione sulla controversia Marbury v. Madison" -> riferimento a meccanismo costituzionale, il controllo giudiziario delle leggi

GIURISPRUDENZA

L'insieme dei giudici svolge un ruolo cruciale nel metodo della comparazione costituzionale. Storicamente vi sono state maggiori resistenze alla penetrazione della comparazione nella giurisprudenza, in quanto in passato si riteneva che i giudici fossero la bocca della legge e che tali fossero chiamati a giudicare secondo il diritto del proprio paese (principio della sovranità statale), dunque tendenzialmente non vi erano istanze di diritto comparato. Horror alieni iuris -> schema del giudizio nella tradizione del giuspositivismo statualistico: solo laddove la lex fori rinvia ad un diverso ordinamento, ad un diritto straniero, il giudice può dare applicazione ad esso ed aprirsi alla comparazione. Progressivamente il metodo comparatistico si è andato affermando e rinforzando e oggi la giurisprudenza è il mezzo + efficiente di comunicazione fra diversi ordinamenti; il modo in cui i modelli, le regole circolano all'interno di diversi contesti internazionale e transnazionale è animato dalla componente giudiziaria (es. dialogo fra le corti). La giurisprudenza sia divenuta sempre più il veicolo di processi di comunicazione fra esperienze costituzionali differenti, di processi di ricezione incrociata fra ordinamenti, e in alcuni settori, anzitutto in quello dei diritti fondamentali, il veicolo dell'elaborazione di un patrimonio costituzionale comune -> se c'è un ambito all'interno del quale si possono evidenziare delle forti convergenze a livello internazionale e transnazionale è proprio quello dei diritti fondamentali Habermas parla di "cosmopolitismo costituzionale" ossia dell'idea attuale che quando si parla di diritto costituzionale e in particolare di tutela dei diritti fondamentali, in tale ambito si trova una sorta di universalizzazione dei diritti, ossia di dinamiche di convergenza, animate da circuiti comunicativi e di comparazione. CASO Dudgeon vs United Kingdom, 1981 -> sodomy laws Caso su cui si è espressa la Corte europea dei diritti dell'uomo; caso sulle sodomy laws, sulle leggi che in moltissimi ordinamenti criminalizzavano alcuni atti sessuali tra maschi adulti omosessuali. Secondo la Corte europea dei diritti dell'uomo le sodomy laws risultavano incompatibili con l'art. 8 CEDU -> ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della propria corrispondenza [tutela della dimensione privata, individuale e famigliare]. Effetti della decisione della CEDU sul diritto internazionale (provoca effetti a catena anche su ordinamenti non aderenti alla CEDU) 4