Il diritto commerciale: un profilo storico ed evolutivo per l'Università

La formazione del diritto commerciale

1. La formazione del diritto commerciale è scandita da alcune grandi tappe: il medioevo e la civiltà comunale, l'era delle scoperte geografiche, delle colonizzazioni (e del capitalismo mercantile), la rivoluzione industriale inglese di fine Settecento e americana dell'Ottocento, l'affermarsi, a cavallo tra l'Ottocento e il Novecento, del capitalismo industriale e monopolístico, i nuovi scenari aperti, negli ultimi scorci del secolo scorso e all'inizio dell'attuale, dalla globalizzazione e finanziarizzazione dell'economia capitalistica.

Il diritto commerciale ha le sue radici nella società medievale dell'Europa mediterranea, franca e fiamminga. Nei comuni, nelle corporazioni di arti e mestieri, si hanno, a partire dall'XI e XII secolo,i primi segni di rilancio dell'attività di produzione e di scambio. Dai traffici, dall'operosità artigiana e mercantile riprende vigore l'economia infatti si formano i primi abbozzi degli istituti commercialistici contemporanei: la commenda, la compagnia, la società in accomandita, la società per azioni, gli affari di cambio e la cambiale, la banca, l'assicurazione, il fallimento.

Il diritto commerciale nasce nel momento in cui si verifica il passaggio dalle strutture chiuse e autosufficienti della società primitiva ad un'economia definibile di mercato, quindi di intermediazione e non più di autosufficienza e di baratto dei beni. Si sono potute ritrovare tracce e frammenti, in età neobabilonese, di archetipi di assicurazioni, di titoli di credito e, nelle tavolette di terracotta assire e babilonesi, di contratti a termine, società, operazioni e garanzie bancarie. Queste tracce e frammenti erano delle prefigurazioni dei corrispondenti modelli giuridici attuali: dell'essere tali mancavano infatti i presupposti sociali, politici ed economici. L'elaborazione di un sistema autonomo e organico di norme destinato a regolare l'attività mercantile e produttiva non corrispondeva ai bisogni di società a base eminentemente agricola, fondate sulla proprietà e sul lavoro servile . La culla del diritto moderno è stato lo ius civile lasciando al ius gentium, cioè al diritto che regolava i rapporti tra cittadini e provinciali, alle legislazioni locali e all'intervento del Pretore, una prima disciplina delle attività commerciali e produttive. Nella formazione del diritto commerciale moderno, è stato essenziale il patrimonio di idee e di elaborazione concettuale dei giuristi romani e delle architetture delineate dal diritto classico, poi riordinate e rivisitate dalla compilazione giustinianea. Infatti gli operatori del diritto cui toccò il compito di dare risposte e meccanismi giuridici ai protagonisti della rivoluzione mercantile medievale presero il lessico giuridico e il patrimonio della compilazione giustinianea. Ciò avvenne per dar vita a un diritto nuovo, adatto ad una società diversa da quella antica, fondata sul lavoro libero e rispetto alla quale sembrava necessaria una disciplina più progredita, più elastica e più specifica di quella rappresentata dal diritto giustinianeo. Il consolidamento degli stati barbari, la formazione dell'ordinamento feudale avevano infatti gradualmente recuperato le condizioni favorevoli alla ripresa dei traffici, soprattutto quelli affidati alla navigazione. Nel quadro di un'economia ancora povera si iniziava ad affermare il commercio a lungo raggio (all'inizio quello essenziale del sale) e si affermavano le prime norme consuetudinarie; Il Nomos Rhodion Nautikos è del VII secolo; nel IX-X compaiono bozze della commenda e di una sorta di società occasionale, la koiwonia della precoce Venezia. In questo fertile contesto avrebbe acquistato gradatamente la sua fisionomia il modello mercantile che sarebbe stato egemone in Italia e in Europa a partire dall'XI-XII secolo d.C.

Lo sviluppo del diritto commerciale

2. Lo sviluppo del diritto commerciale è stato un processo caratterizzato da continuità. La società medievale è stata una società di mercanti, creata da mercanti, negli interessi dei 1mercanti (definizione data da un autorevole studioso). Si sviluppò a partire dall'ordinamento feudale e in seguito dalla prassi degli scambi, all'intraprendenza mercantile (di un mercante spesso colto, amante delle arti) sarebbe scaturito un insieme di istituti e di discipline che le decisioni delle Rotae (i tribunali del tempo), gli statuti corporativi e comunali, gli atti notarili avrebbero precisato e perfezionato. Il diritto commerciale si era formato anche grazie all'utilizzo dei principi e ai materiali ereditati dai tempi più antichi integrati con esperienze collaterali,soprattutto del mondo bizantino e di quello musulmano, la cui numerazione araba ed il cui sistema metrico decimale sarebbero stati infatti essenziali presupposti della contabilità.

Esso presentava perciò caratteristiche inconfondibilmente proprie e originali anche rispetto a quelle altre civiltà che nel bacino del Mediterraneo, e fuori di esso, in Europa ed in Asia, avevano raggiunto un alto grado di sviluppo economico, come l'India. Narra in un suo libro Amitav Ghosh che già nel XV secolo sotto l'impero Moghul i mercanti di Mangalore «vivevano in modo talmente sontuoso che anche viaggiatori e gentiluomini sofisticati, adusi alle raffinatezze delle grandi corti, erano colti di sorpresa quando venivano ammessi nella loro cerchia». A essi tuttavia mancavano la creatività giuridica ed elasticità concettuale della società mercantile, delle piccole e «libere» couches mercantili di Firenze, di Venezia, di Barcellona o di Bruges, veri battistrada, prima ancora delle Hanse tedesche (le corporazioni dell'area baltica) del nuovo diritto. Ci furono vari paesi che furono conquistati e colonizzati, come la stessa India, dopo la caduta dell'impero Mogul, o l'Indonesia, da inglesi, olandesi, spagnoli, portoghesi, inglesi, francesi, oppure luoghi schiavizzati, come l'immenso continente africano.

I protagonisti del mondo bassomedievale avev ano una certa mobilità: si spostavano dall'Italia alle fiere di Champagne, ad Avignone a Bruges a Barcellona, al medio ed estremo Oriente (i Polo) e viceversa; si inseriscono, genovesi e veneziani, nel grande affaire delle Crociate; finanziano, i Bardi e i Peruzzi, banchieri fiorentini del Trecento, il re Enrico IV d'Inghilterra.

Marco Datini, è un mercante trecentesco di Prato che rappresenta a pieno questo tipo di società mercantile : egli era abile nell'intrecciare rapporti di export-import di merci fra la sede papale di Avignone e la sua città, sapiente gestore di lettere di cambio e di assicurazioni , attento cultore di relazioni esterne con i potenti dai quali può trarre tornaconto.

La commenda nel diritto commerciale

3. Uno storico afferma che nella classe mercantile basso-medievale c'era un contratto in particolare che riusciva a neutralizzare il divieto canonico delle usure ossia la commenda, che non era in assoluto una novità quando prese a diffondersi nella società mercantile dell'XI e XII secolo.

Cos'è la commenda?

In che cosa consisteva? La commenda consisteva nel combinare la propensione all'investimento in denaro, o in merci, di un «possidente», il commendator ostans, con l'iniziativa «imprenditoriale» di un proprietario o capitano di nave, il commendatarius o tradens che, ricevuta la somma o le cose, le reinvestiva o (se si trattasse di cose) le piazzava, dando al finanziatore, se l'iniziativa avesse avuto buon esito, la sua quota di utili. Di nuovo c'erano l'ambiente in cui la commenda si sviluppa e le modalità che la caratterizzavano.

Differenze tra commenda e altre operazioni finanziarie

La commenda era il perfezionamento di un'operazione di credito quale si sarebbe potuta realizzare anche stipulando un mutuo (= un prestito di denaro con il correlativo obbligo di restituirlo maggiorato degli interessi nella misura pattuita tra le parti), ma essa si differenziava da quest'ultimo per il fatto di associare più parti ad uno o più affari e ai risultati positivi che ne sarebbero derivati, costituendo uno strumento di incentivazione agli 2investimenti e di acquisizione di risorse a loro supporto. Ciò sarebbe potuto avvenire anche facendo ricorso ad un'altra forma di operazione finanziaria ossia il prestito a cambio marittimo, che però rimaneva da essa abbastanza distinto per la singolarità della sua struttura. Nel prestito a cambio marittimo infatti un investitore affidava una determinata somma ad un capitano o armatore di nave che si impegnava a restituirla, maggiorata di interessi e/o utili, se la navigazione avesse esito positivo; se non si verificava tale evento (naufraga la nave,avveniva spesso) la stessa somma sarebbe stata da lui incamerata, quasi in una sorta di risarcimento anticipato. Nella commenda mancava questo specifico elemento di rischio. In essa veniva inoltre per la prima volta in evidenza la limitazione della responsabilità all'entità del proprio investimento che sarebbe stata un tassello cruciale del passaggio dalla società medioevale al capitalismo commerciale e industriale dei secoli successivi.

Evoluzione della commenda e della cambiale

Della commenda sarebbero stati gli atti notarili genovesi, marsigliesi e barcellonesi a mettere a fuoco lineamenti e sviluppi applicativi: a disegnarne l'evoluzione dagli affari marittimi a quelli terrestri, dalla commenda unilaterale (=con un solo erogatore di capitali), a quella bilaterale (=con l'apporto di cose o denaro da entrambe le parti). Nella stessa prassi notarile avrebbero preso corpo le prime bozze della cambiale, altro istituto fondamentale per l'ampliarsi delle operazioni mercantili, strumentale alla mobilizzazione e circolazione del denaro, all'agevolazione dei pagamenti e/o alle stesse operazioni necessarie per dare esecuzione a una commenda o un prestito a cambio marittimo.

L'affare di cambio aveva anch'esso origini antiche, legate all'esigenza, ovunque si trafficava, tra piazze e luoghi diversi, di provvedere ai relativi pagamenti e compensazioni tra reciproci crediti e debiti. La novità della cambiale sarebbe stata nel semplificare l'operazione affidando l 'esigibilità del credito a un documento, che non avrebbe avuto più soltanto e semplicemente efficacia probatoria o confessoria di un debito ma, incorporando in sé 'obbligazione di adempierlo assunta da chi lo emetteva, avrebbe consentito al suo possessore,di esigere il pagamento.

Esempio di "pagherò"

Esempio di quello che oggi è definito "pagherò": documento redatto nel 1160, nel latino approssimativo del tempo, dal notaio genovese Scriba, con il quale un certo Messer Giovanni Tinea e la consorte Adalasia dichiaravano di aver ricevuto da Messer Guglielmo Burone 10 libre di denari genovesi impegnandosi a restituirli a lui o a un suo incaricato entro l'estate dello stesso anno oppure, ove ciò non avvenisse a pagare in Sicilia 10 once d'oro a un suo altro incaricato, di nome Gionata Ceriolo, o a colui al quale ciò fosse stato ordinato. Sia la lettera di cambio che la commenda erano strumenti ancora imperfetti.

La nascita della compagnia moderna

Un decisivo passo in avanti è stato compiuto, già a partire dal XII secolo, dall'apparizione del primo esemplare di società in senso moderno, la compagnia. La sua novità stava nel fatto di non essere più solo caratterizzata, come la commenda o il prestito a cambio marittimo, dal semplice trasferimento di denaro da un soggetto all'altro (armatore o capitano di una nave), perché vi trafficasse assumendo la titolarità dell'affare, ma bensì dalla partecipazione collettiva di più persone, per lo più tra loro legate da vincoli familiari, formando così una sorta di impresa. I partecipanti si assumevano l'impegno di costituire con i loro apporti un fondo comune, quello che oggi definiamo capitale sociale, separato e distinto da quello dei partecipanti, sotto una ragione sociale ossia quella di gestire un'attività di produzione e di scambio di beni o di danaro, assumendone personalmente, illimitatamente e solidalmente la responsabilità.

La novità della compagnia era data dal fatto che nessuno di essi incorreva nel rischio di impresa ma questo elemento si sarebbe rivelato anche un elemento di (relativa) debolezza. Lo avrebbero testimoniato, a loro spese, quei soci delle compagnie bancarie senesi del 3