Diritto Civile: Contratti per il Concorso in Magistratura 2022-2023

DIRITTO CIVILE

I CONTRATTI PARTE III

CONCORSO IN MAGISTRATURA 2022-2023

DIREZIONE SCIENTIFICA SERAFINO RUSCICA JusToWin EDIZIONI GIURIDICHE 1DIRITTO CIVILE - I CONTRATTI PARTE III CONCORSO IN MAGISTRATURA 2022-2023

INDICE

ARGOMENTO N. 1

Premessi cenni sugli obblighi informativi a carico degli intermediari finanziari, affronti il candidato la questione della forma del contratto di investimento 3

ARGOMENTO N. 2

La tutela contrattuale dell'imprenditore "debole" 9 www.justowin.it JusToWin EDIZIONI GIURIDICHE 2

ARGOMENTO N. 1

Obblighi informativi degli intermediari finanziari e forma del contratto di investimento

di Simone Falerno

Schema preliminare di svolgimento della traccia:

• La nuova legislazione multi-livello e l'implementazione degli obblighi informativi dell'intermediario;
• La portata degli obblighi informativi in relazione ai differenti rapporti intermediario-cliente;
• Contratto di investimento: omissioni informative e conseguenze sull'atto e sul rapporto;
• La forma dei contratti di investimento può dirsi rispettata anche in assenza di sottoscrizione dell'intermediario?
• La risposta positiva dell'ordinanza di rimessione della Cassazione: il principio anti-abusivo;
• Le critiche dottrinali: dalla forma "informativa" a quella "responsabile".

Svolgimento

Negli ultimi anni si è assistito ad un notevole sviluppo dei servizi di investimento offerti dagli intermediari finanziari. Vi è peraltro stato un notevole ampliamento dei destinatari di tale offerta, con la conseguenza che, accanto a professionisti del settore, hanno assunto un ruolo sempre più nevralgico i piccoli risparmiatori. La condizione di relativa impreparazione tecnica di questi ultimi, tuttavia, ha necessitato un intervento del legislatore teso a tutelarli da eventuali abusi e a favorire scelte di investimento consapevoli ed informate, nell'interesse dell'intero mercato finanziario. Infatti, la presenza di asimmetrie informative produce effetti non desiderabili, favorendo in particolare l'azzardo morale, cioè l'assunzione di comportamenti opportunistici da parte dell'operatore meglio informato. È evidente come ciò non sia solo finalisticamente diretto al raggiungimento dell'efficienza del mercato ma si inserisca anche nel quadro del più ampio ordine pubblico di protezione (già attuato nei confronti dei consumatori in altre circostanze), volto alla salvaguardia del soggetto debole del rapporto. Anche nella materia degli investimenti, come e più che nelle transazioni commerciali ordinarie, atteso il suo particolare tecnicismo, si è scelto di implementare la mole di obblighi informativi a carico del soggetto professionale (l'intermediario finanziario), in modo da colmare il fisiologico gap esistente con i piccoli investitori.

Normativa e livelli di tutela

Le principali norme sono rappresentate dal Testo Unico della Finanza, dal Regolamento Intermediari e dalle Direttive 2004/39/CE (la Direttiva MiFID) e 2011/61/UE (Direttiva MiFID II). Si è osservato come sia stato previsto un meccanismo di tutela multi-livello. Ad un primo livello, infatti, si collocano quelle norme che trovano applicazione in base al servizio o all'attività esercitata dall'intermediario. Ad un secondo livello, vi sono invece quelle che regolano il comportamento dell'intermediario in relazione a singole attività. Appartengono alla prima tipologia di norme, ad esempio, gli artt. 21 Tuf ("criteri generali") e 23 Tuf. In particolare, l'art. 21 Tuf pone l'accento sugli obblighi di correttezza e diligenza, sugli obblighi informativi, nonché sulle regole volte a prevenire i conflitti di interesse. Con specifico riferimento agli obblighi informativi, la citata norma prevede che "gli intermediari abilitati sia nel momento di conclusione che di esecuzione del contratto, sono tenuti "ad acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati"(art. 21, lett. b, TUF)". Quest'ultima va letta in combinato con gli artt. 39 ss. del Regolamento intermediari disciplinanti le informazioni che questi ultimi ottengono dai clienti al fine di raccomandare i servizi di investimento e gli strumenti finanziari adatti agli stessi. E' evidente infatti che il pieno rispetto degli obblighi informativi in parola richiede la verifica delle caratteristiche del cliente (se si tratti ad esempio di soggetto professionale o di piccolo risparmiatore), della sua propensione al rischio (sovente influenzata da genere, professione e livello di istruzione), del rendimento atteso, nonché dell'importo di denaro da investire.

Diligenza dell'intermediario e cooperazione del cliente

L'adempimento dell'obbligo di diligenza gravante sull'intermediario ai sensi dell'art. 1176 comma 2 c.c. non esclude tuttavia la possibilità di risultati avversi e non conformi alle aspettative dei clienti. Ciò in quanto, la cooperazione di www.justowin.it JusToWin EDIZIONI GIURIDICHE 3questi ultimi assume un rilievo fondamentale per consentire investimenti conformi alle attese. Considerato infatti che non vi è una coercibilità dell'apporto informativo dei clienti, qualora questo manchi nulla potrà essere imputato all'intermediario. Si osserva pertanto la centralità del dialogo tra quest'ultimo ed i clienti, i quali devono fornirgli il maggior numero di informazioni in loro possesso al fine della correttezza delle scelte di investimento. Quanto osservato, tuttavia, non esime l'intermediario dal provare di essersi comportato diligentemente. Ciò, a maggior ragione, quando gli investimenti possano qualificarsi ad alto rischio. In casi siffatti, la Cassazione, sul presupposto della diretta correlazione tra rischiosità dell'operazione ed intensità dell'apporto informativo, ha affermato che non può dedursi la conformità dell'investimento alla volontà del cliente per il solo fatto che questi avesse in altre circostanze autorizzato un'operazione dello stesso tipo.

Informazioni per la platea e per il singolo investitore

La Cassazione ha poi altresì specificato la differenza tra le informazioni da rendere alla platea degli investitori e quelle da rivolgere al singolo soggetto, parte del rapporto di investimento, sancendo che in tema di intermediazione finanziaria, la pubblicazione del "prospetto informativo" è prevista nelle ipotesi di sollecitazione all'investimento, ai sensi dell'art. 94, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 58 del 1998 (nel testo "ratione temporis" vigente), caratterizzate per essere l'offerta comunque rivolta, secondo lo schema dell'art. 1336 c.c., ad un numero indeterminato ed indistinto di investitori in modo uniforme e standardizzato, cioè a condizioni di tempo e prezzo predeterminati. Quando, invece, la diffusione di strumenti finanziari presso il pubblico avvenga mediante la prestazione di "servizi di investimento" (art. 1, comma 5, t.u.f.), cioè attività di negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini, a condizioni diverse a seconda dell'acquirente e del momento in cui l'operazione è eseguita, la tutela del cliente è affidata all'adempimento, da parte dell'intermediario, di obblighi informativi specifici e personalizzati, ai sensi degli artt. 21 del d.lgs. n. 58 del 1998 e 26 ss. del reg. Consob n. 11522 del 1998. In quest'ultimo caso, dunque, la portata dell'obbligo informativo si plasma sulla tipologia di investitore con cui si contratta ed a seconda del tipo di investimento prescelto. È quindi proprio tale mutevole morfologia dell'apparato informativo a favorire scelte di investimento consapevoli. La portata dello stesso rimane inalterata anche nel caso in cui la negoziazione individuale avvenga nel periodo del cd. "grey market", cioè prima che i titoli siano emessi ufficialmente. L'intermediario finanziario non è dispensato dagli obblighi informativi nemmeno nell'ipotesi in cui gli venga affidato il solo incarico di eseguire gli ordini che l'investitore gli impartisce, senza alcun incarico di consulenza in relazione alla scelta dei prodotti da acquistare né di gestione di portafoglio. In tal caso è comunque tenuto ad adempiere agli obblighi di diligenza, di correttezza e trasparenza, di informazione, di comunicazione della inadeguatezza delle singole operazioni oggetto degli ordini impartiti dal cliente, previsti in generale dall'art. 21 del TUF e nello specifico dagli artt. 28 e 29 del Regolamento Consob n. 11522/98. Pertanto, la modalità "execution only" richiede comunque che il cliente abbia un quadro preciso ed esaustivo dei futuri investimenti, e ciò anche se dichiari espressamente di possedere una "esperienza alta" di prodotti finanziari e con alta propensione al rischio. Ciò comporta, come chiarito dalla giurisprudenza di legittimità, che se per effetto del deficit informativo il cliente subisca un pregiudizio patrimoniale, questi può chiedere che l'intermediario sia condannato a risarcirlo. Non può bastare nemmeno la comunicazione del cd "benchmark", che non costituisce un indicatore diretto del grado di rischio, ma fornisce unicamente la possibilità di confrontare i risultati del proprio investimento rispetto all'andamento del mercato. Esso quindi non rappresenta quell'apporto informativo individualizzato, in considerazione delle peculiarità del cliente e dell'investimento, che la legge richiede. Quanto osservato non vale invece per gli operatori qualificati. Gli investitori professionali si presumono infatti già dotati di quel bagaglio di conoscenza ed esperienza tale da permettere loro di effettuare scelte mirate e consapevoli di investimento. Chiarita la portata degli obblighi informativi a carico dell'intermediario, occorre effettuare una premessa sul contratto di investimento, per poi verificarne la tenuta sia nel caso di omissioni informative, sia nel caso di mancanza della prescritta forma. Il contratto di investimento, previsto all'art. 1, comma 5, T.U.F., viene comunemente definito quale contratto-quadro cui seguono i singoli ordini di investimento rivolti dal cliente all'intermediario (schema execution only). Nello specifico, talora, invece che singoli ordini, l'intermediario viene incaricato dal cliente (secondo uno schema negoziale riconducibile al mandato) di www.justowin.it JusToWin EDIZIONI GIURIDICHE 4