Percorso Inps Lezione 8: Patologia dell'atto amministrativo di Fp Cgil Corsi

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PERCORSO INPS LEZIONE 8

Videolezione 8.2 - Patologia dell'atto amministrativo

Introduzione In questa lezione parleremo dei difetti e dei vizi che possono inficiare l'atto amministrativo. Analizzeremo, dunque, gli effetti di tali patologie, così come graduati e stabiliti nel nostro ordinamento.

Le categorie della patologia dell'atto amministrativo

Un atto amministrativo è affetto da una patologia quando non corrisponde alla fattispecie legale astratta tipizzata dal legislatore. Nell'ambito della nozione di patologia degli atti amministrativi, parte della dottrina ritiene di poter distinguere tre categorie:

1. l'irregolarità
2. l'invalidità
3. l'inesistenza

Vediamole in dettaglio ...

L'irregolarità

Si parla di irregolarità qualora l'atto presenti un'imperfezione minore, che non determina la lesione di interessi tutelati dalla norma d'azione. Danno origine ad irregolarità, ad esempio:

• l'erronea indicazione di un testo di legge
• o di una data
• oppure una sottoscrizione illeggibile

L'irregolarità non rende invalido il provvedimento che è suscettibile di regolarizzazione, attraverso la rettifica del provvedimento.

L'invalidità

L'atto amministrativo è invalido, invece, quando difetti o sia viziato in uno degli elementi o requisiti prescritti per atti di quel tipo e tale difformità risulti sanzionata dal legislatore. La difformità di un atto dal suo modello legale può essere sanzionata, in funzione della gravità della violazione, secondo due modalità:

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1. con la nullità dell'atto, ossia l'inidoneità dell'atto a produrre effetti giuridici tipici, cioè a creare diritti e obblighi o altre modificazioni nella sfera giuridica dei soggetti dell'ordinamento
2. con l'annullamento, nel caso in cui, pur affetto da vizi, l'atto possa produrre effetti in via precaria, cioè fintanto che non intervenga un giudice o un altro organo che, accertata l'invalidità, rimuova con efficacia retroattiva gli effetti prodotti medio tempore

Il regime dell'annullabilità costituisce il regime ordinario del provvedimento amministrativo invalido, mentre la nullità costituisce un fenomeno marginale, anche dopo l'inserimento nella L. 241/1990 di una disciplina organica. Il provvedimento amministrativo può essere colpito da invalidità totale o parziale. Questa evenienza si ha nel caso di provvedimenti con effetti scindibili, come nel caso degli atti plurimi (si pensi all'atto di nomina di una pluralità di vincitori di un concorso).

L'invalidità derivata

Continuando sul tema dell'invalidità di un provvedimento, questa può essere:

• propria, nel quale assumono rilievo i vizi dei quali è affetto l'atto
• o derivata, dove l'invalidità dell'atto discende per "propagazione" dall'invalidità di un atto presupposto

L'invalidità derivata può essere di due tipi:

• ad effetto caducante, nel senso che travolge in modo automatico l'atto assunto sulla base dell'atto invalido
• ad effetto invalidante, nel senso che l'atto affetto da invalidità derivata, per quanto a sua volta invalido, conserva i suoi effetti fintanto che non venga direttamente annullato.

L'effetto caducante si verifica in presenza di un rapporto di stretta causalità (o consequenzialità diretta e necessaria) tra i due atti e cioè quando il secondo atto costituisce una mera esecuzione del primo. Quando, invece, l'atto successivo non costituisce una conseguenza inevitabile del primo, ma presuppone nuovi ed ulteriori apprezzamenti, l'invalidità derivata ha soltanto un effetto viziante, con la conseguenza che tale invalidità deve essere fatta valere con una impugnazione autonoma. Il concetto in astratto è un po' sfuggente, ma con un esempio si chiarisce. Immaginiamo una procedura di concorso. L'invalidità degli atti di ammissione dei singoli candidati ad una prova concorsuale si propaga agli atti successivi ed alla approvazione della relativa graduatoria, ma quest'ultima risulterà affetta da un'invalidità derivata viziante e non caducante. Viceversa, se ad essere viziato ed invalido sia il bando di concorso, la graduatoria risulterà automaticamente caducata.

L'invalidità sopravvenuta

Sempre sul tema dell'invalidità, si distingue tra:

• invalidità originaria
• e invalidità sopravvenuta

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In linea generale, nel diritto amministrativo, trova applicazione il principio del tempus regit actum, secondo il quale la validità di un provvedimento si determina con riguardo alle norme in vigore al momento della sua adozione. Sappiamo che l'esercizio del potere amministrativo avviene nella forma del procedimento, cioè di una pluralità di atti funzionalmente collegati e strumentali all'adozione del provvedimento finale. Si può porre, dunque, la questione delle conseguenze del mutamento delle norme sui procedimenti avviati, ma non ancora conclusi. Gli esempi tipici di una tale circostanza e dei possibili esiti sono la domanda di concessione e l'esplicazione di un concorso per il quale sia stato già emanato il bando. Nel primo caso, se successivamente alla presentazione di una domanda di concessione e all'avvio dell'istruttoria interviene una normativa più restrittiva, la concessione non potrà essere rilasciata. Nel secondo caso, invece, il mutamento normativo non incide sulla procedura di concorso già avviata, poiché il bando costituisce lex specialis del procedimento.

La disciplina dell'invalidità

Passiamo ora ad individuare la disciplina dell'invalidità, che è contenuta nella L. 241/1990 e nel codice del processo amministrativo (D.Lgs. 104/2010). L'annullabilità è disciplinata dall'art. 21 octies della L. 241/1990 e dall'art. 29 c.p.a. Entrambe le disposizioni riprendono la tripartizione dei vizi di legittimità:

1. incompetenza
2. violazione di legge
3. eccesso di potere

La nullità è disciplinata, invece, dall'art. 21 septies, che - come vedremo - individua quattro ipotesi tassative, e dall'art. 31, co. 4, c.p.a. che disciplina l'azione di nullità.

L'annullabilità

Per tradizione, sono suscettibili di annullamento e vengono qualificati come illegittimi tutti gli atti amministrativi affetti da:

• incompetenza
• violazione di legge
• e eccesso di potere

Sentirete usare annullabilità e illegittimità come vocaboli intercambiabili. Tuttavia, come diremo tra poco, l'art. 21 octies opera una dequotazione dei vizi formali dell'atto e, quindi, non si può più ritenere che tutti gli atti illegittimi siano annullabili.

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Tenete presente però che l'atto affetto da vizi meramente formali non annullabile resta pur sempre illegittimo, cioè connotato da un disvalore maggiore rispetto alla semplice irregolarità.

L'incompetenza

L'incompetenza è un vizio del provvedimento adottato da un organo o da un soggetto diverso da quello indicato dalla norma attributiva del potere. Si tratta, dunque, di un vizio che attiene all'elemento soggettivo del potere. A ben vedere, anche l'incompetenza è una sottospecie della violazione di legge, poiché anche la distribuzione delle competenze tra i soggetti pubblici e tra gli organi interni è operata da leggi, regolamenti e altre fonti normative pubblicistiche (statuti). Il rispetto di queste norme è funzionale all'ordinato svolgimento delle funzioni amministrative e costituisce una garanzia per i destinatari dei provvedimenti. Si spiega così perché l'incompetenza si connota tradizionalmente per un maggior disvalore rispetto ai vizi formali o procedurali. Generalmente si distingue tra:

• incompetenza relativa, che si verifica quando l'atto è emanato da un organo che appartiene alla stessa branca, settore o plesso organizzativo dell'organo titolare del potere
• incompetenza assoluta, che si verifica quando sussiste una assoluta estraneità sotto il profilo soggettivo e funzionale tra l'organo che ha emanato l'atto e quello competente (in tal caso si determina, però, una nullità dell'atto o carenza di potere e si tratta di un fenomeno piuttosto raro)

Sul piano descrittivo, l'incompetenza si articola in tre fattispecie principali:

1. incompetenza per materia, che attiene alla titolarità della funzione
2. incompetenza per grado, che si riferisce all'articolazione interna degli organi degli apparati organizzati secondo il criterio gerarchico
3. incompetenza per territorio, che attiene agli ambiti nei quali gli Enti territoriali o le articolazioni periferiche degli organi statali possono operare

Talvolta, si fa anche riferimento all'incompetenza per valore, che assume rilievo per lo più all'interno di Enti pubblici con riguardo alla ripartizione tra i vari organi del potere di emanare provvedimenti che comportino esborsi di spesa.

La violazione di legge

La seconda tipologia di vizi dell'atto amministrativo che possono dare origine alla sua annullabilità è la violazione di legge, che raggruppa tutte le ipotesi di contrasto tra il provvedimento e le disposizioni normative contenute in fonti di rango primario e secondario (leggi, regolamenti, statuti, ecc.), i quali definiscono i profili vincolati, formali e sostanziali del potere.

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Tale categoria è considerata generalmente residuale, nel senso che vi confluiscono tutti i vizi che non sono rubricati come incompetenza o eccesso di potere. La principale distinzione interna alla violazione di legge è quella tra:

• vizi formali (errores in procedendo)
• vizi sostanziali (errores in judicando)

L'art. 21 octies, co. 2 della L. 241/1990 enuclea tra le ipotesi di violazione di legge la "violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti" che a certe condizioni non determinano l'annullabilità del provvedimento. La disposizione pone le seguenti condizioni:

• che il provvedimento abbia natura vincolata
• che pertanto sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato

Il secondo periodo dell'art. 21 octies, co. 2 della L. 241/1990 individua un'ipotesi particolare, costituita dall'omessa comunicazione dell'avvio del procedimento disciplinata dagli artt. 7 e ss. della L. 241/1990. Per questa ipotesi non vi è il riferimento alla natura vincolata dell'atto e si richiede all'Amministrazione che ha emanato l'atto di dimostrare in giudizio che il vizio procedurale o formale accertato non ha avuto alcuna influenza sul contenuto del provvedimento.

L'eccesso di potere

Veniamo ora all'eccesso di potere, che è il vizio di legittimità tipico dei provvedimenti discrezionali. Questo vizio consente in sede giurisdizionale una valutazione che va oltre la verifica dei vincoli puntuali posti in modo esplicito dalla norma attributiva del potere e attiene all'aspetto funzionale del potere, cioè alla realizzazione dell'interesse pubblico affidato alla cura dell'Amministrazione. L'eccesso di potere si concretizza nelle c.d. figure sintomatiche, che costituiscono una categoria aperta non tipizzata dal legislatore. La figura originaria dell'eccesso di potere si rinviene nello sviamento di potere che sussiste allorché il provvedimento emanato persegue un fine diverso da quello in relazione al quale il potere è conferito dalla legge all'Amministrazione. Un esempio può rendere più chiaro il concetto. Si pensi al trasferimento d'ufficio di un pubblico dipendente motivato da esigenze di servizio (riordino degli uffici), ma che in realtà ha una finalità sanzionatoria. Altre figure sintomatiche ormai consolidate sono:

• errore o travisamento dei fatti
• difetto di istruttoria
• difetto di motivazione (oggi anche violazione dell'art. 3 della L. 241/1990)
• illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà
• disparità di trattamento
• violazione delle circolari e delle norme interne, della prassi amministrativa
• ingiustizia grave e manifesta

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