Filosofia del Diritto: validità della norma giuridica e teoria di Kelsen

Validità di una norma giuridica

FILOSOFIA DEL DIRITTO (SSG) Prof. Siniscalchi a.a. 2024-25 Data 14/10/2024 Lezione n.4

Quando le norme sono valide?

Le norme sono valide quando esistono specificamente rispetto ad un determinato ordinamento giuridico.

Dunque, che cos'è la validità di una norma? È la sua esistenza specifica ovvero è la sua esistenza in e per un ordinamento giuridico.

Corollario dell'ipotesi sulla validità

Immediatamente: corollario di questa nostra prima ipotesi: Possono esistere norme fuori da un ordinamento giuridico? No, perché? Non sarebbero evidentemente norme.

Se noi ammettessimo l'esistenza di una norma giuridica all'infuori dell'ordinamento, che cosa staremmo facendo? come staremmo ragionando? Staremmo parlando di proposizioni prescrittive e stiamo ragionando con la fallacia naturalistica. (Il criterio che ci deve guidare nei nostri ragionamenti è sempre il divieto di derivare l'essere dal dover essere)

Se noi ammettessimo un principio o una qualsiasi proposizione giuridica al di fuori dell'ordinamento, quella non sarebbe una norma cioè una preposizione prescrittiva ma sarebbe una preposizione che riguarda l'essere e non il dover essere, quindi ammetteremmo e implicitamente cadremmo in una prospettiva e in un modo di ragionare giusnaturalista.

Per il positivista giuridico tutto il diritto si esaurisce all'interno dell'ordinamento giuridico, non c'è un'altra alternativa. O si sta dentro l'ordinamento o si sta fuori, ma se si sta fuori dall'ordinamento non si frequentano le istanze del diritto.

Stiamo navigando attraverso altri paesaggi ma non all'interno del mondo del diritto, il mondo del diritto esiste solo e soltanto all'interno dell'ordinamento giuridico.

Le norme come oggetti ontologicamente dipendenti

Le norme funzionano come "Cappuccetto Rosso", dunque sono degli oggetti, se volessimo dirlo in un lessico filosofico forbito "ontologicamente dipendenti". Significa che la loro esistenza non è autonoma, le norme non esistono di per sé ma esistono sempre in e per un ordinamento giuridico.

Questo significa anche che ogni norma ha il proprio mondo, il proprio habitat: le norme che appartengono e che sono giuridiche, dunque, che sono valide all'interno dell'ordinamento giuridico italiano non sono le stesse che sono valide all'interno dell'ordinamento giuridico francese, o dell'ordinamento giuridico svizzero.

Ogni norma è valida rispetto al proprio sistema di riferimento, il sistema di riferimento di una norma è l'ordinamento giuridico, quel determinato e specifico ordinamento giuridico.

Norme valide e non-norme

Qual è la domanda successiva che ci possiamo porre? Noi adesso sappiamo quando una norma è valida e sappiamo anche che le norme o sono valide o non sono norme (un non frequentante cade sempre, non esistono norme che non sono valide, le norme o sono valide o non sono norme)Ci sono una marea di proposizioni prescrittive: regole della morale, regole del buon senso, regole tecniche (per esempio quando acquistate un mobile dell'Ikea vi dicono le regole con cui poi dovete montare il mobile, se non seguite quelle regole difficilmente riuscirete a montare correttamente il mobile che avete acquistato) anche queste sono regole, non sono regole giuridiche, il mondo è costituito da un'infinità di regole ma a noi interessano solo e soltanto le regole che hanno una "natura" di carattere giuridico.

Dunque, le regole giuridiche sono solo quelle prescrizioni prescrittive che abitano all'interno dell'ordinamento giuridico. Ecco perché non esistono norme invalide, perché quelle non sono semplicemente norme, sono regole di un altro tipo.

Come distinguere una norma valida

Io come faccio a capire se la norma è valida o non è valida? Come faccio a capire se la singola norma esiste o non esiste all'interno dell'ordinamento giuridico? Esempio: se io vi dicessi che durante la mia lezione è vietato fumare vi starei prescrivendo un comportamento, mettiamo il caso che questo comportamento non sia una regola giuridica, in quel caso io vi starei richiedendo, in base alla mia autorità, di non fumare durante la mia lezione, vi direi alla fine della mia lezione fate quello che volete;

Diverso è il caso in cui vi sia la norma, il cartello "è vietato fumare" con sottoscritta la relativa sanzione, che se venite pescati a fumare vi verrà applicata da un ufficiale amministrativo; il contenuto della regola è lo stesso, in un caso però, ci sono io (professore) che vi posso dire "se fumate diminuirà il vostro voto all'esame" ma voi (studenti) potreste rispondermi "Professore ma se è consentito, se è permesso per legge non ce lo può vietare, ci può chiedere di non farlo ma non c'è un divieto";

Nel secondo caso invece esiste un divieto, quella è una regola che è una norma giuridica, cioè una norma valida è dunque io sono tenuto e obbligato a rispettare la prescrizione di quella determinata norma.

Il contenuto è lo stesso ma è diversa la collocazione della norma, se la norma è collocata all'interno dell'ordinamento quella ha e produce effetti giuridici altrimenti è semplicemente un consiglio, una raccomandazione, un invito ma non ha la forza obbligatoria di una norma di legge.

Come faccio per capire se io sono obbligato a fare una cosa o tutto sommato diciamo posso anche derogare questa cosa? Come faccio a sapere/scoprire se quel comportamento è obbligatorio per legge o no; dunque, è posto da una norma giuridica o meno? Devo verificare che quella regola è valida: sì, ma come faccio a verificare se quella regola è valida? Devo vedere se quella appartiene all'ordinamento giuridico. (Questi sono tutti i passaggi ma c'è una cosa che ancora non sappiamo)

Criterio di appartenenza della norma all'ordinamento giuridico

Come faccio a vedere se la regola appartiene all'ordinamento giuridico? Qual è il criterio di appartenenza della norma ad un ordinamento giuridico? Deve essere scritta nell'ordinamento, diciamo quindi nei codici che compongono le fonti di legge normative di un determinato ordinamento giuridico, questa è una risposta tipicamente giuspositivista, potrei rispondere che ci sono tantissimi altri modi per cui una norma valida puó manifestarsi senza essere scritta però per ora è una buona risposta.

Deve avere una forma linguistica interleggibile attraverso per esempio una veste grafica.

Una volta che abbiamo verificato che la norma è scritta e si trova all'interno di uno di questi codici, come facciamo a sapere se la norma è valida o non è valida? Ci possono essere per esempio delle norme scritte all'interno di alcuni codici che si dice , in termini tecnici, sono state nel frattempo "abrogate", cioè c'è un'altra norma che dice che quella norma nonesiste più nell'ordinamento giuridico, dunque voi la trovate nei testi di legge perché è scritta, quindi questo è un ottimo criterio in prima battuta, ci serve però un criterio più forte perché anche la norma scritta nel frattempo potrebbe essere non più vincolante potrebbe essere stata "emendata" quindi magari quello che diceva quella norma che noi stiamo esaminando non è più quello che attualmente prescrive la legge o la norma.

La teoria di Kelsen sulla validità delle norme

Dunque, come faccio? Dice Kelsen che una norma è valida se è prodotta conformemente ai criteri previsti dalla norma immediatamente superiore. (criterio di validità di una norma) Dunque, per vedere se la norma è valida o non è valida io devo produrre un giudizio di conformità, se la norma è prodotta conformemente a quanto prescritto o previsto dalla norma immediatamente superiore.

Come faccio a verificare che la norma sia prodotta conformemente ai criteri di produzione previsti dalla norma immediatamente superiore? Questo giudizio di conformità per verificare se la norma è valida o meno appartiene anche ad un altro sistema di ragionamento, i giusnaturalisti verificavano che il contenuto della norma fosse conforme al contenuto del principio, o del valore extra giuridico.

Quindi stiamo ricadendo in uno schema di ragionamento che suggerisce una prospettiva giusnaturalista (anche qui si produce un giudizio di conformità, anche la validità è l'esito/il prodotto di un giudizio di conformità)

Evitare la prospettiva giusnaturalista

Come facciamo a non cadere in una prospettiva giusnaturalista? Come saranno questi criteri? È rilevante per il positivismo giuridico il contenuto della norma? No, è rilevante soltanto la forma tipica, cioè il dover essere.

Ora potremmo dire che il giudizio di conformità, è vero che c'è e si produce ma questo giudizio riguarda solo e soltanto i criteri formal-procedurali previsti dalla norma immediatamente superiore.

Validità = giudizio dì conformità della norma che deve essere prodotta secondo i criteri formal- procedurali posti dalla norma immediatamente superiore.

Formal-procedurali significa che ogni norma implica delle procedure particolari attraverso cui può essere inserita validamente all'interno del sistema la norma successiva.

Pensiamo all'ordinamento giuridico italiano, pensiamo a tutte quelle norme che ci stabiliscono le maggioranze che sono necessarie all'interno delle camere per produrre validamente atti di legge.

Quindi non si tratta di andare a verificare il contenuto ma solo se la norma è stata posta rispettando i criteri che possono essere proprio le procedure (magari se è stata comunicata entro i giorni richiesti, se è stato seguito un certo iter di deliberazione della norma) noi non andiamo a valutare il contenuto della norma restiamo sempre incollati alla forma, la forma in questo caso sono i criteri previsti dalla norma immediatamente superiore. Quindi per verificare se una norma è valida dobbiamo andare semplicemente a vedere se quella norma è stata posta conformemente alle procedure formali previste dalla norma immediatamente superiore.

Quindi è vero che si produce un giudizio di conformità, ma è un giudizio di conformità che non tocca il contenuto, non tocca la sostanza.

A noi non interessa quello che dicono le norme nella maniera più assoluta, il positivista giuridico se ne infischia di quello che dice la norma è attento soltanto alla costruzione e al rispetto delle procedure e delle forme.

Nel "dover essere" dunque nel mondo delle proposizioni prescrittive è vietato considerare "l'essere", cioè il contenuto della norma, lo dice la fallacia, lo abbiamo dimostrato da un punto di vista logico;