Interpretazione e divieto di analogia nel diritto penale, Unitelma Sapienza

Interpretazione e Divieto di Analogia nel Diritto Penale

Il Divieto di Analogia in Materia Penale: Fonti Normative e Ratio

UNITELMA SAPIENZA
Prof. Vincenzo Mongillo
INTERPRETAZIONE E DIVIETO DI ANALOGIAIL DIVIETO DI ANALOGIA IN MATERIA PENALE: FONTI
NORMATIVE E RATIO
In materia penale l'interpretazione soggiace a regole peculiari, espressive di principi politici di rango
costituzionale. Primo vincolo costituzionale «negativo»: divieto assoluto di ricorrere all'analogia da
parte del giudice. Vincoli «positivi»: il giudice, nell'interpretare le disposizioni penali, deve attenersi agli
stessi criteri che limitano le scelte del legislatore: offensività, colpevolezza, precisione.

V
Il divieto di analogia opera anche nei confronti del legislatore: non può creare fattispecie ad analogia
"esplicita" o "anticipata", cioè norme incriminatici contenenti, dopo la descrizione precisa di uno o più
casi, formule di chiusura quali "e altri simili", "e altri analoghi", etc.

V
Fonti normative del divieto di analogia: a) art. 14 delle c.d. preleggi: "Le leggi penali [ ... ] non si
applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati"; b) art. 1 c.p .: "Nessuno può essere punito per un
fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge"; art. 199 c.p .: "Nessuno può
essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dai
casi dalla legge stessa preveduti"; c) art. 25, commi 2 e 3, Cost.

V Negli altri rami dell'ordinamento giuridico l'analogia è invece ammessa: art. 12, comma 2, preleggi,
v Triplice ratio del divieto di analogia:

• certezza giuridica (prevedibilità delle decisioni);
• garanzia: libertà di autodeterminazione del singolo e principio democratico;
• extrema ratio e frammentarietà.

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Il Problema della Distinzione tra Interpretazione e Analogia

· Il divieto di analogia impone di distinguere tra l'interpretazione fedele alla
legge, che può anche essere ove ragionevole un'interpretazione c.d. estensiva
(consentita) e l'analogia creatrice di nuovo diritto (vietata).

· Tale problema era del tutto ignorato dagli illuministi, ideatori del principio di
legalità. Essi concepivano il giudice come «la bocca della legge»: una sorta di
«automa della sussunzione> del fatto concreto nella fattispecie astratta.
Montesquieu: "Les juges ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la
loi". Beccaria: «Nemmeno l'autorità d'interpretare le leggi penali può risedere
presso i giudici criminali per la stessa ragione che non sono legislatori. In ogni
delitto si deve fare dal giudice un sillogismo perfetto: la (premessa, n.d.a.)
maggiore dev'essere la legge generale, la minore l'azione conforme o no alla
legge, la conseguenza la libertà o la pena». Su questa scia alcuni codici
ottocenteschi arrivarono persino a vietare commenti non ufficiali alle leggi (ad
es. codice penale bavarese del 1813).

· Oggi l'utopia illuministica del giudice mera bocca della legge è del tutto
superata, in quanto ritenuta unanimemente impraticabile, e del pari è superata
la concezione rigorosamente positivistica del giudice come mero esecutore
della volontà legislativa.

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Cenni alla Teoria dell'Interpretazione

· Interpretare una disposizione normativa, più specificamente un enunciato legislativo,
significa - nel linguaggio giuridico - individuare il suo significato o senso, in modo da
poter ricondurre - se possibile - sotto il suo ambito un determinato caso concreto.

· L'interprete principale delle disposizioni è il giudice. Il c.d. «diritto vivente» tende
soprattutto a coincidere con il diritto giurisprudenziale. L'interpretazione dottrinale ha un
ruolo subordinato e ancillare rispetto a quella giurisprudenziale.

· Distinzione tra disposizioni (enunciati normativi contenuti nelle c.d. fonti del diritto) e
norme (i significati dei diversi enunciati ricavati dall'interprete mediante quella operazione
che prende il nome di interpretazione).

· Nozioni
fondamentali
dell'ermeneutica
giuridica:
«circolo
ermeneutico»
e
«precomprensione».

· L'attività interpretativa, in quanto procedimento che comporta sempre una elaborazione
intellettuale, ha un'innegabile componente creativa. Ciò non contraddice il principio della
necessaria fedeltà del giudice alla lettera della legge. Da Kelsen in poi si ritiene che
qualsiasi disposizione legislativa esprima una "cornice" di potenziali significati, tutti
compatibili con la lettera della legge. Il legislatore, quindi, formulando enunciati,
produrrebbe la "cornice"; compito del giudice è riempirla e concretizzarla scegliendo tra i
vari significati la norma (Guastini).

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Ragioni della Componente Creativa nell'Interpretazione

I limiti oggettivamente insiti nel linguaggio spiegano perché anche una disposizione ben formulata possa
rivelarsi compatibile con diversi significati letterali e quindi far sorgere dubbi, richiedendo quell'attività
intellettuale creativa che si denomina interpretazione:

1. L'espressione linguistica di regola non è dotata di un significato originario ed immutabile.
2. I segni linguistici non sempre riescono a riflettere tutte le sfaccettature dei dati reali simboleggiati.
3. Il linguaggio, per sua natura, è polisemico, plurivoco, ha una "struttura aperta". Come evidenziato da
Herbert Hart (1907-1992), per ogni concetto o disposizione normativa esiste sia un nucleo centrale di
significato univoco e certo (core), in cui cadono i casi più frequenti che non danno adito a dubbi (gli
easy cases), sia un'area di penombra ai margini, che le convenzioni linguistiche lasciano
indeterminata (c.d. "zona grigia" o penumbra), e rispetto alla quale sorge il dubbio se possano
rientrarvi i casi meno frequenti o chiari di quelli normali (hard cases). Anche una fattispecie chiara e
descrittiva come l'omicidio ha la sua zona di penombra: nel nucleo di certezza del termine "essere
umano" rientrano tutti gli uomini e le donne viventi e in quello di "morte" l'arresto di tutte le funzioni
vitali; nell'alone marginale ricadono i casi dubbi: ad es. se possa considerarsi un "uomo" anche il feto
e in caso positivo da quale momento (dopo l'inizio delle doglie), e se la morte richiesta la cessazione
di tutte le funzioni vitali.

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I Criteri di Interpretazione

Ammettere un'ineliminabile componente creativa nell'attività di interpretazione del giudice non
significa rinnegare l'idea garantista di ascendenza illuministica del vincolo del giudice penale alla
legge, e tantomeno ammettere una "applicazione libera" del diritto penale. Il giudice resta vincolato
alla cornice di significati prodotta dal legislatore formulando una disposizione; inoltre, nello
scegliere tra i vari significati possibile, dovrà attenersi ad alcuni metodi o canoni interpretativi, in
parte fissati dalla stessa legge:

1. Interpretazione letterale-grammaticale: il giudice non può attribuire alla legge "altro senso che quello
fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse [ ... ]»: art. 12, comma
1, prima parte, preleggi. I significati dei termini impiegati dovranno essere individuati attingendo, a
seconda dei casi, al linguaggio comune (es. violenza), al linguaggio giuridico (es. altruità), al linguaggio
economico-aziendale (es. situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società), al linguaggio
medico (es. malattia nel corpo o nella mente), al linguaggio biologico (es. embrione umano), ecc.
2. Intenzione del legislatore e interpretazione teleologica di scopo: obbiettivo di tutela perseguito dal
legislatore ("significato proprio delle parole secondo [ ... ] la intenzione del legislatore"): art. 12, comma,
seconda parte; assume rilievo la scelta valoriale o politico-criminale del legislatore storico.
3. Interpretazione sistematica (inclusa l'interpretazione costituzionalmente orientata, che impone di
interpretare la legge in conformità alle norme e ai principi costituzionali, e l'interpretazione conforme
alle norme di diritto dell'Ue e di diritto internazionale nel caso di leggi attuative di norme
sovranazionali.

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La Struttura del Procedimento Analogico

1) Il procedimento analogico presuppone anzitutto l'esistenza di una
lacuna di disciplina, cioè di una fattispecie non prevista dalla norma,
ma
2)
rispetto alla quale sia prospettabile la medesima esigenza di
disciplina (ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio);
3) la eadem ratio presuppone a sua volta la somiglianza tra la fattispecie
non contemplata e quella contemplata dalla norma: esse devono
avere qualcosa in comune, e tale punto di contatto deve essere
proprio l'elemento che ha fatto attribuire una certa qualificazione al
fatto regolato (ad es. illiceità).
Questo meccanismo logico, ammesso in generale quale strumento di
perfezionamento ed elaborazione del sistema giuridico, è invece
radicalmente vietato in ambito penale.

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Affinità e Differenze tra Interpretazione Estensiva e Analogia

V
Tra interpretazione «estensiva» (quella che abbraccia tutti i casi riconducibili ai
possibili significati letterali del testo normativo) e applicazione analogica di una
norma non sussiste una differenza logico-strutturale: anche nell'interpretazione
estensiva il giudice compara parziali concordanze e discordanze tra un fatto
reale e la fattispecie astratta e si avvale del riferimento alla ratio legis. Esempio:
nel concetto di "congiunzione carnale" di cui al vecchio reato di violenza carnale
il nucleo certo di significato era costituito dal coito vaginale; si tendeva però a
ricondurre in questa espressione anche la c.d. fellatio in ore, in quanto
comportamento ritenuto assimilabile - dal punto di vista valutativo - al nucleo
centrale della "congiunzione carnale".

/
La differenza tra interpretazione estensiva e analogia è meramente quantitativa
non qualitativa: l'interpretazione estensiva resta all'interno della cornice
normativa delimitata dalla littera legis e pertanto non si basa solo sulla ratio
legis.
La nostra Cassazione, ad es., rispetta il divieto di analogia quando esclude che
il termine "trovare" impiegato nella norma incriminatrice dell'omissione di
soccorso (art. 593, comma 2) sia riferibile anche ai casi in cui un soggetto sia
avvertito per telefono che altrove una persona giace al suolo ferita (Cass., V, 15
marzo 2002, n. 20480).

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