Legislazione dei Beni Culturali e diritto amministrativo per l'Università

Legislazione dei Beni Culturali

LEGISLAZIONE DEI BENI CULTURALI. Il diritto amministrativo (Legge 241/90) regolamenta i rapporti tra un privato e una PA, due soggetti che non sono posti sullo stesso piano, per questo è speciale rispetto al diritto comune. Il privato agisce per un interesse di parte, proprio, personale, la PA è un soggetto giuridico che agisce per un interesse pubblico, comunitario, per questo il rapporto è impari, non sinallagmatico come il diritto privato (tra marito e moglie, acquirente e venditore). Nel diritto amministrativo, il soggetto privato entra in rapporto giuridico con un ente pubblico, il quale, agendo per un interesse generale, è dotato di un potere che lo pone in posizione di supremazia: nel diritto comune, se il titolare di un bene ne viene sottratto da un soggetto che se ne impossessa in modo illecito, egli può andare dalla polizia e davanti al giudice per denunciarlo, dimostrando che quel bene è suo, rivendicando il suo diritto di proprietà, tutelato appieno e direttamente dall'ordinamento giuridico. Nel diritto amministrativo, invece, se al titolare di un bene viene notificata una raccomandata di procedimento per espropriazione dalla PA che vuole costruirci un'opera pubblica, non c'è tutela e il diritto di proprietà soccombe. Da questo presupposto, mentre nel diritto privato ci dev'essere reciproco consenso, nella PA, il processo si esercita prescindendo dal consenso del privato destinatario del suo potere. Inoltre, nel diritto privato, i fini per quali si agisce (matrimonio, acquisto) sono irrilevanti per l'ordinamento, non bisogna giustificare il motivo per cui si compie un acquisto o ci si vuole sposare: nell'ambito dei rapporti privatistici, i motivi sono liberi in quanto determinati dalle parti secondo il principio dell'autonomia privata. Nel diritto amministrativo, non c'è la libertà dei fini, perché questi sono previsti e indicati dalla legge, che individua tanti ministeri per ogni fine: ogni struttura ha un determinato fine pubblico previsto a monte dal legislatore.

Potere della PA e del provvedimento amministrativo

POTERE DELLA PA E DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO. Il potere è lo strumento di cui si avvale la PA per realizzare un interesse pubblico, di fronte ad esso, il potere del privato, che esiste nei rapporti paritetici, soccombe. Il potere della PA e dei provvedimenti che emana è unilaterale perché promana soltanto da un soggetto, la PA (mentre il potere del privato è il diritto soggettivo, ma svanisce dinanzi alla PA); autoritativo perché la PA esercita il potere perlopiù in veste di autorità e raramente in forma paritetica; imperativo perché non si può controbattere, ma ha la capacità di costituire (quindi dare, garantire, permettere, concedere, autorizzare), modificare o estinguere (espropriazione) le situazioni giuridiche della sfera privata, indipendentemente dal consenso dei destinatari dei suoi atti amministrativi; esecutivo perché produce immediatamente gli effetti giuridici, senza bisogno di un'altra fase o controlli, appena l'atto è notificato dal destinatario. Conoscere il tempo effettivo di un provvedimento amministrativo (di norma 60 giorni, in alcuni casi, come gli appalti, solo 30) è utile per capire entro quando si può fare ricorso e, di fronte alla PA, il temine è decadenziale, perché la PA deve avere certezza nel proprio diritto e non può aspettare; esecutorio, perché la PA ha il potere di porre in esecuzione materiale il precetto contenuto entro un suo provvedimento anche in via coattiva, con l'uso della forza pubblica, mano militari, nei modi previsti dalla legge; dotato di autotutela perché la PA ha la capacità di autodifendersi, ossia di ritornare su un suo precedente atto e, qualora lo considerasse non più opportuno, illegittimo, non più confacente, affetto da qualche vizio, può porre in essere un provvedimento di secondo grado ed eliminarlo (revoca, annullamento d'ufficio, abrogazione) entro 12 mesi o sanarlo (convalida, sanatoria, ratifica).

Interesse legittimo del privato

INTERESSE LEGITTIMO DEL PRIVATO. Di fronte al potere della PA, il privato ha il cd interesse legittimo, che può essere pretensivo, cioè, la condizione del soggetto che non ha una res o utilitas ma vorrebbe ottenerla dalla PA e avvia un procedimento per il suo rilascio (come un'autorizzazione amministrativa che consenta lavori a chi possiede un bene sottoposto a vincolo); e oppositivo, che è la condizione giuridica di un soggetto che ha già una res o utilitas e vorrebbe conservarla quindi agisce contro la PA che vuole togliergliela (con un processo di espropriazione o vincolo di bene culturale), verificando se la PA incorre in qualche vizio. Il giudice amministrativo è speciale rispetto a quello ordinario: per agire contro un provvedimento della PA, bisogna appellarsi al TAR (tribunale amministrativo regionale), il cui secondo grado di giudizio (i casi ordinari ne hanno tre: tribunale, corte d'appello e cassazione) è il Consiglio di Stato a Roma.

Categorie di provvedimenti amministrativi

CATEGORIE DI PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI. La PA agisce per provvedimenti, il provvedimento amministrativo è l'atto conclusivo di un procedimento amministrativo, il quale è una sequenza ordinata di fasi volte appunto all'emanazione del provvedimento finale. Il provvedimento emanato dalla PA è riservato alla PA, nessuno ci può mettere bocca, neanche il giudice, che può solo verificare se sia incorsa in qualche vizio in fase procedimentale e intaccare quindi il procedimento, non il provvedimento, che è intoccabile. I vizi che può riscontrare il giudice sono incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere; se rilevati, il ricorso viene accolto e si annulla il provvedimento (se si viene bocciati ad un concorso e il ricorso viene approvato, non si viene promossi ma si annulla il concorso; se viene annullato un esproprio, la PA avvia un altro procedimento). La tutela del giudice nei confronti del privato è sempre mediata, non soddisfa in maniera totale.

I provvedimenti possono essere favorevoli o sfavorevoli; i primi sono quelli autorizzatori, come il rilascio di un'autorizzazione (ad esempio quella di cui all'articolo 21 del Codice dei Beni Culturali, attraverso cui la PA rimuove il limite che ha un privato a poter esercitare un diritto in ordine al suo bene, a protezione dello stesso) e concessori, come il rilascio di una concessione, avente valore costitutivo, in quanto la PA concede qualcosa al privato accrescendo la sua sfera giuridica, non la titolarità ma l'esercizio del potere pubblico (come quella di ricerca ai sensi dell'articolo 88 del Codice dei Beni Culturali, in un cui il privato diviene esercente di un pubblico servizio, per atto di concessione). Che il privato possa esercitare un pubblico potere è detto nell'articolo 1 della legge 241/90 e nell'articolo 118 comma 4 della Costituzione (principio di sussidiarietà orizzontale), secondo cui gli enti territoriali pubblici promuovono attività di interesse generale anche attraverso attività singole di cittadini e società private che gestiscono, per atto di concessione, funzioni amministrative per lo Stato, in una maggior esternalizzazione dei servizi pubblici contro il sempre minor riscorso a procedure concorsuali per l'accesso ai pubblici impieghi.I provvedimenti sfavorevoli sono quelli ablatori, contraddistinti dai sei caratteri del potere, che privano un bene dalla proprietà di un privato, per istituirla ad un'autorità pubblica, come l'espropriazione, che rappresenta la capacità della PA di trasferire la proprietà di un bene da un soggetto privato ad uno pubblico, in vista del perseguimento di un pubblico interesse; la pubblica utilità deve essere indicata nel primo atto del provvedimento ablatorio, pena considerazione dell'atto nullo: i progetti esecutivi per realizzare un'opera pubblica, ai sensi dell'articolo 98 del Codice dei Beni Culturali, non hanno bisogno della dichiarazione di pubblico interesse perché esso è implicito nell'elaborazione del progetto, ma in tutti gli altri ambiti, questa è un presupposto imprescindibile.

Forme normative

FORME NORMATIVE. La legge è una fonte normativa emanata dal Parlamento, il decreto è un atto avente valor di legge emanato dal Governo, in due tipologie: il decreto-legge, in situazione di emergenza, avente valore per 60 giorni, dopo i quali può essere confermato come legge o decadere, e il decreto legislativo, stabile nel tempo e più veloce ad essere emanato rispetto all'iter della legge, per questo, il Parlamento delega la propria funzione legislativa al Governo (che può svolgerlo con più speditezza in quanto ha la maggioranza) come normato dagli articoli 76 e 77 della Costituzione, secondo cui la funzione legislativa può essere delegata al Governo dal Parlamento solo per normare un periodo eccezionale e sempre sottostando a determinati principi e criteri direttivi contenuti nella legge-delega. L'atto di delega può essere richiesto anche dal Governo al Parlamento in caso di necessità, perché emanare un decreto legislativo è molto più veloce rispetto ad emanare una legge.

La legge-delega del Codice dei Beni Culturali è contenuta nell'articolo 10 della legge 137/2002, ossia, la delega per il riassetto e la codificazione in materia di beni culturali e ambientali, spettacolo, sport, proprietà letteraria e diritto d'autore, secondo cui il Governo ha concessione di aggiornare e codificare le disposizioni in merito alle suddette materie, attenendosi a determinati principi e criteri direttivi, tra cui: l'adeguamento agli articoli 117 e 118 della Costituzione, alla normativa comunitaria e agli accordi internazionali, il miglioramento dell'efficacia degli interventi per conseguire l'ottimizzazione delle risorse e l'incremento delle entrate, lo snellimento dei procedimenti, l'adeguamento delle procedure alle nuove tecnologie (digitalizzazione), l'aggiornamento degli strumenti di individuazione, conservazione e protezione dei beni, anche attraverso enti e soggetti privati (principio della sussidiarietà orizzontale). Il codice (civile, penale, di procedura civile e di procedura penale) è un insieme di articoli o disposizioni normative disciplinante, duraturo, illuministico e napoleonico, completo, esaustivo; i decreti legislativi (come il 42/2004) sono volti a disciplinare solo un determinato ambito ad hoc e sono provvisori, destinati a mutare, e connessi (ai sensi del) a una legge-delega allo scopo di ordinare un determinato settore, che deve subire continuamente riforme e correttivi che la società amministrativa richiede.

Competenza legislativa e principi di sussidiarietà

COMPETENZA LEGISLATIVA E PRINCIPI DI SUSSIDIARIETÀ. Ai sensi dell'articolo 117 della Costituzione, la potestà legislativa può essere esercitata da Stato (competenza legislativa statale) e Regioni (competenza legislativa regionale), nel rispetto della Costituzione e dei vincoli della Comunità Europea: c'è competenza legislativa concorrente quando sia Parlamento che Regione sono competenti a normare in riferimento ad una materia, secondo il criterio che lo Stato indichi i principi generali (norme fondamentali, la cd legge- cornice) e la Regione la disciplina di dettaglio, specifica (ciò che riempie il quadro), ed è il caso della valorizzazione e della fruizione dei beni culturali, ossia l'attività volta a promuovere, rendere fruibile e accessibile dall'esterno un bene, questo perché la Regione conosce il proprio territorio; c'è poi una competenza legislativa esclusiva dello Stato, che ricade su alcuni temi, tra cui la tutela dei beni culturali, l'iter volto all'individuazione del bene, all'imposizione del vincolo e alla sua protezione e conservazione, nel Codice dei Beni Culturali, c'è infatti una preponderanza di articoli inerenti alla tutela (100 contro i 30 riferiti a valorizzazione e fruizione), perché, essendo un decreto legislativo, è stato emanato dallo Stato, che ha competenza solo in merito alla tutela, mentre le normative di dettaglio dei beni culturali si trovano nelle leggi regionali.

Prima del 2001, c'era una concezione stato-centrica, una forma di decentramento gerarchico, un'allocazione delle risorse dallo Stato, alle Regioni, alle Città Metropolitane, alle Province, ai Comuni. La legge costituzionale 3/2001 ha riscritto il Titolo V della Costituzione (Le Regioni, le provincie, i comuni), definendo una equiparazione istituzionale tra tutti gli organi della Repubblica, differenziati solo in base all'entità territoriale, livellando la loro forma di governo e rendendoli autonomi. Partendo da questo principio, secondo l'articolo 118 della Costituzione, le funzioni amministrative (organizzazione, procedimenti, regolamentazione) devono essere gestite dall'ente territoriale più vicino e che più conosce le esigenze del cittadino (nettezza urbana, trasporto pubblico, luce e gas), salvo che questo non ce la faccia, allora dovrà intervenire in ausilio l'ente territoriale più vasto in scala gerarchica, praticando il principio di sussidiarietà verticale (comma 1), secondo cui l'organo superiore di governo interviene solo quando quello inferiore non è in grado di gestire adeguatamente la funzione. La legge disciplina forme di intesa e coordinamento tra Stato e Regioni nella materia dei beni culturali, in virtù della competenza legislativa concorrente (comma 3). La sussidiarietà si estende ai cittadini in forma singola o associata, incentivati a svolgere attività d'interesse generale, promulgativa, di conoscibilità, secondo il principio di sussidiarietà orizzontale (comma 4): tutela, valorizzazione e fruizione sono i tre step essenziali per far conoscere un bene culturale, per questo a tale scopo spesso intervengono i privati in collaborazione con le Regioni.

L'articolo 1 della legge 241/90 definisce i principi generali dell'attività amministrativa e dice che essa persegue i principi di legalità ed è retta da criteri di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità, trasparenza, collaborazione, buona fede e quelli desunti dall'ordinamento comunitario (proporzionalità, precauzione, legittimo affidamento). In merito al principio di sussidiarietà orizzontale, il comma 1-ter sottolinea che anche i soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative sono obbligati ad assicurare il rispetto di questi principi tanto quanto le PA, perché stanno svolgendo un'attività di pubblico interesse.