Il delitto tentato nel diritto penale: elementi e giurisprudenza

Struttura del delitto tentato

UNITELMA SAPIENZA Prof. Vincenzo Mongillo IL DELITTO TENTATO (SECONDA PARTE)STRUTTURA DEL DELITTO TENTATO IL DELITTO TENTATO, SOTTO IL PROFILO OGGETTIVO, CONSTA DI UN ELEMENTO NEGATIVO E DI DUE ELEMENTI COSTITUTIVI POSITIVI:

1. ELEMENTO NEGATIVO: il non compimento dell'azione (tentativo incompiuto) o il non verificarsi dell'evento (tentativo compiuto).
2. ELEMENTI STRUTTURALI POSITIVI: a) direzione non equivoca degli atti; b) idoneità degli atti (elemento oggettivo) +
3. ELEMENTO PSICOLOGICO: volontà di commettere un delitto.

La direzione non equivoca degli atti: concezione soggettiva

LA DIREZIONE NON EQUIVOCA DEGLI ATTI: CONCEZIONE SOGGETTIVA Il problema dell'inizio dell'azione punibile è affrontato dall'art. 56 c.p. fissando il requisito della univocità. Su come debba intendersi tale requisito si confrontano varie tesi.

1. Concezione soggettiva (BETTIOL-PETTOELLO MANTOVANI; SCARANO): l'univocità degli atti è un criterio di mera prova dell'intenzione, nel senso che esprimerebbe l'esigenza che in sede processuale sia raggiunta la prova del proposito criminoso. Prova raggiungibile anche aliunde (es. confessione, precedenti, personalità del reo), rispetto alle caratteristiche oggettive dell'attività compiuta dal reo. Obiezioni: a) essa finisce per tradursi in una interpretatio abrogans del requisito della univocità, giacché discende dalle regole generali in tema di imputazione soggettiva la necessità di provare la volontà criminosa (PAGLIARO, FIANDACA-MUSCO). b) inoltre essa arretra troppo la soglia della punibilità, giacche anche meri atti preparatori, non realmente pericolosi per il bene tutelato, potrebbero divenire penalmente rilevanti a titolo di tentativo.

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La direzione non equivoca degli atti: concezione oggettiva

LA DIREZIONE NON EQUIVOCA DEGLI ATTI: CONCEZIONE OGGETTIVA

1. Concezione oggettiva (PETROCELLI, ANTOLISEI, PAGLIARO, SINISCALCO): univocità degli atti rappresenta un criterio di essenza, cioè una caratteristica oggettiva, intrinseca, della condotta, nel senso che gli atti commessi devono in se stessi possedere l'attitudine ad esteriorizzare - secondo l'id quod plerumque accidit - in modo non equivoco, chiaro, il fine delittuoso perseguito dall'agente. In tal senso l'intenzione non potrà essere provata in altro modo, se non è ricavabile dagli stessi atti compiuti. Obiezioni: a tale tesi si obietta che essendo ben pochi i casi in cui l'univocità degli atti è in re ipsa, essa rischia di condurre ad una eccessiva restrizione della sfera di operatività del tentativo.

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La direzione non equivoca degli atti: tesi intermedia

LA DIREZIONE NON EQUIVOCA DEGLI ATTI: TESI INTERMEDIA

1. Taluni autori (FIANDACA-MUSCO, PADOVANI) aderiscono alla teoria oggettiva con alcuni correttivi:

• l'univocità è un criterio di essenza, ma ciò non esclude che la prova del fine delittuoso sia desumibile anche in altro modo;
• essa impone solo una seconda verifica per accertare se gli atti, considerati nella loro oggettività, rivelino in maniera sufficientemente congrua il fine delittuoso già accertato per altra via (così anche Cass. n. 4005/2008). Alcuni autori, poi, ritengono che nel caso del delitto tentato l'accertamento del dolo debba eccezionalmente precedere quella dell'elemento oggettivo (FIORE, PALAZZO).

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Atti esecutivi o anche «pre-tipici»?

ATTI ESECUTIVI O ANCHE «PRE-TIPICI»? · Tra i sostenitori della concezione oggettiva (assoluta o corretta) ci si divide poi tra: a) sostenitori della teoria della condotta esecutiva: in base ad essa, gli atti in grado di esprimere di per sé univocamente il proposito delittuoso dell'agente sono quelli che corrispondono, anche solo in minima parte, come inizio di esecuzione, alla descrizione legale di una fattispecie delittuosa a forma libera o vincolata (es. MARINUCCI-DOLCINI). Questa teoria ricostruisce la tipicità del delitto tentato alla stregua degli elementi tipici della norma incriminatrice di parte speciale. b) chi (MANTOVANI, PALAZZO) afferma che sono univoche tutte le attività non meramente preparatorie, e cioè non solo gli atti che iniziano l'esecuzione dell'azione tipica (atti esecutivi tipici), ma anche quelli «pre-tipici» e cioè gli atti con cui il soggetto, "pur non avendo ancora iniziato l'azione tipica, tuttavia si accinge ad iniziarla" secondo il suo piano criminoso (es. il ladro che sia sorpreso nella villa mentre cerca di scassinare la cassaforte), oppure quelli con cui "il soggetto ha provveduto o sta provvedendo ad eliminare i mezzi di difesa o a superare gli ostacoli materiali, specie se nella immediatezza e imminenza della commissione del delitto, venendo così facilitata e quindi resa più probabile la realizzazione immediata o imminente del piano criminoso".

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L'inizio dell'attività punibile: la giurisprudenza

L'INIZIO DELL'ATTIVITÀ PUNIBILE: LA GIURISPRUDENZA

• La Corte costituzionale si è espressa nel senso che l'art. 56 fa riferimento ai soli atti esecutivi, rivelandosi così illusorio il tentativo del legislatore del '30 di superare la distinzione tra atti preparatori ed atti esecutivi (C. cost. n. 177/1980).
• In senso contrario la maggioritaria giurisprudenza ritiene che «ai fini del tentativo punibile, assumono rilevanza penale non solo gli atti esecutivi veri propri del delitto pianificato, ma anche quegli atti che, pur essendo classificabili come atti preparatori, per le circostanze concrete (di luogo, di tempo, di mezzi, ecc.) fanno fondatamente ritenere che l'azione - considerata come l'insieme dei suddetti atti - abbia la rilevante probabilità di conseguire l'obiettivo programmato, che l'agente si trovi ormai ad un punto di non ritorno dall'imminente progettato delitto e che il medesimo sarà commesso a meno che non risultino percepibili incognite che pongano in dubbio tale eventualità» (Cass. n. 12175/2012; n. 28213/2010; n. 36536/2011; contra sulla non punibilità di meri atti preparatori, ad es., Cass. n. 9411/2010; n. 36283/2003).

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Esempi di univocità: giurisprudenza

ESEMPI DI UNIVOCITA: GIURISPRUDENZA

• Introdursi in un appartamento non disabitato, dopo aver divelto dal muro la grata di protezione della finestra, rappresenta di per se un atto univoco diretto a commettere un furto in abitazione (Cass. n. 7702/2007)
• L'essere sopresi in un centro commerciale nascondendo diverse armi dotate di proiettili e già predisposte all'uso mediante l'inserimento di un colpo nella canna, integra un atto univoco di tentativo di rapina (Cass. n. 21955/2005)

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Idoneità: cosa deve essere idoneo?

IDONEITÀ: COSA DEVE ESSERE IDONEO? · Accertata l'univocità degli atti, bisogna compiere un'ulteriore indagine: verificare la loro idoneità a commettere il delitto. · L'idoneità nel nuovo codice è riferita agli atti e non solo ai mezzi; pertanto va valutata alla luce di tutte le circostanze concrete e non in astratto (M. ROMANO). Ad es. può affermarsi che lo sparare un colpo di pistola sia atto idoneo ad uccidere solo tenendo conto della distanza dal bersaglio, della capacità di tiro, ecc. · Secondo la giurisprudenza la semplice insufficienza del mezzo non vale ad escludere la configurabilità del tentativo (v. ad es. Corte App. Milano. n. 2672/2013, in un caso in cui l'agente è stato condannato per il tentativo di furto in abitazione privata, in quanto lo stesso, introdottosi in uno stabile munito di cacciavite, tastava le porte degli appartamenti, cercando di trovare un punto in cui inserire il cacciavite per forzarle e nel contempo per saggiarne la resistenza con ripetute pressioni. Tali modalità di condotta indicherebbero non solo la univocità degli atti ma anche, senza dubbio, l'idoneità degli stessi diretti alla commissione del furto).

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Idoneità degli atti: rispetto a cosa devono essere idonei?

IDONEITÀ DEGLI ATTI. RISPETTO A COSA DEVONO ESSERE IDONEI? · 1) La dottrina tradizionale ritiene che gli atti debbano essere idonei rispetto all'evento naturalistico del reato consumato, interpretando così l'idoneità nel senso di efficienza causale (SANTORO, MANZINI). Così ad es. non sarebbe idoneo ad uccidere il propinare sostanze prive di proprietà tossiche. • 2) La tesi oggi prevalente riferisce l'idoneità alla realizzazione di un delitto consumato, sia esso di evento o di mera condotta (FIANDACA-MUSCO, MANTOVANI, E. GALLO, M. ROMANO). L'idoneità è la capacità potenziale dell'atto di causare (tentativo compiuto: es. lo sparo) o favorire la realizzazione del delitto (tentativo incompiuto: qui viene valutato il fatto che la condotta abbia raggiunto un grado di sviluppo tale da renderla sufficientemente prossima al momento perfezionativo del delitto (PALAZZO)). L'accezione causale non si adatta al tentativo incompiuto. In termini causali, un'azione incompiuta è intrinsecamente inidonea a produrre l'evento del delitto consumato: ad es. il semplice prendere la mira con l'arma non è assolutamente capace di cagionare un omicidio, così come la semplice forzatura della porta è inidonea a realizzare lo spossessamento proprio del furto (FIANDACA-MUSCO). · L'idoneità, quindi, andrebbe intesa in un senso più vicino alla probabilità (della consumazione del reato) che alla mera non impossibilità (ma per Cass. n. 30139/2011, l'idoneità non è altro che la possibilità che alla condotta consegua lo scopo che l'agente si propone). Secondo PALAZZO il grado necessario di probabilità è inversamente proporzionale all'importanza del bene protetto.

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L'accertamento della idoneità: la prognosi postuma

L'ACCERTAMENTO DELLA IDONEITÀ: LA PROGNOSI POSTUMA · L'idoneità va valutata attraverso la c.d. prognosi postuma o a posteriori: il giudice, così, deve idealmente collocarsi nella stessa posizione dell'agente al momento della condotta, al fine di valutare se essa (in base alle conoscenze dell'uomo medio, eventualmente arricchite delle maggiori conoscenze dell'agente concreto) fosse in grado - alla stregua di tutte le circostanze del caso concreto, conosciute o ragionevolmente conoscibili nella situazione concreta (giudizio in concreto e a base parziale) - di sfociare nella commissione del delitto preso di mira (es. ANTOLISEI, PETROCELLI, ROMANO, PALAZZO). Anche per la giurisprudenza il giudizio è a base parziale, per cui non escluderebbero l'idoneità dell'azione il preventivo appostamento della forza pubblica o la mancanza dell'oggetto, al momento della condotta, meramente occasionale, contingente ed ignota all'agente (furto tentato e non reato impossibile, pertanto, qualora il borseggiatore introduca la mano nella tasca vuota del passeggero, giacché al momento della condotta è verosimile che sussista il portafogli; omicidio tentato qualora un soggetto spari contro un individuo senza sapere che questi indossa un giubbotto antiproiettile). · Recente dottrina ha, tuttavia, sostenuto che il giudizio di prognosi postuma - anche alla luce del collegamento sistematico tra l'art. 56 e l'art. 49 cpv. c.p. - sarebbe a base totale, in quanto si dovrebbe tener conto di tutti i dati o circostanze oggettivamente presenti al momento della condotta, anche se conosciuti dopo (FIANDACA-MUSCO, MARINUCCI- DOLCINI).

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