Principio di offensività nel diritto penale italiano

INTRODUZIONE

Subordina la sanzione penale all'offesa di un bene giuridico tanto nella forma della lesione (nocumento effettivo) che della esposizione a pericolo (nocumento potenziale). Ratio: assieme al principio di materialità, il principio di offensività preclude al legislatore di incriminare e al giudice di punire in concreto atteggiamenti interiori, semplici opinioni o mere condotte di vita - principio indefettibile per un sistema penalistico democratico, liberale e garantista. Non vi è una norma che espressamente lo contempli, ma questo non ha impedito all'elaborazione dottrinale e giurisprudenziale di ricavare dalle norme cardine del sistema il valore primario da ascrivere all'offesa al bene giuridico. Risultato: l'attenzione degli interpreti sia andata così sempre più concentrando sull'oggetto giuridico del reato, cioè quel bene o interesse che costituisce oggetto di tutela penale e che viene aggredito dalla commissione del reato.

FONDAMENTO DEL PRINCIPIO DI OFFENSIVITÀ A LIVELLO COSTITUZIONALE E A LIVELLO DI LEGGE ORDINARIA

La matrice costituzionale del principio di offensività si desume da cinque disposizioni:

1. art. 13 Cost: che tutela la libertà personale, così che l'irrogazione di una sanzione penale può essere ammessa solo come reazione ad una condotta che offende un bene di pari rango;
2. art. 25, comma 2 Cost .: che subordina la sanzione penale alla commissione di un fatto, sicché il legislatore deve punire condotte materiali e offensive, non la mera disobbedienza;
3. artt. 25 e 27 Cost .: la distinzione, quindi, tra pena e misura di sicurezza, quest'ultima con funzione esclusivamente preventiva - sanzionare con una pena una condotta non offensiva, ma di semplice disobbedienza, significherebbe assegnare alla pena il ruolo proprio della misura di sicurezza;
4. art. 27, comma 3 Cost .: la condanna per mere violazioni di doveri o per condotte non offensive di alcun bene frustrerebbe la funzione rieducativa della pena;
5. art. 21 Cost .: atteso che ogni agire umano è espressione del proprio mondo interiore, del proprio intelletto, della propria volontà e quindi forma di libera espressione del pensiero, sanzionaremeri comportamenti in idonei ad offendere alcun bene significherebbe comprimere la libertà di pensiero.

IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITA' NELLA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE

Inizialmente la Corte Costituzionale ha faticato a riconoscere valenza costituzionale al principio di offensività. Le pronunce vanno divise in due macroclassi, a seconda che l'intervento del giudice remittente si sia focalizzato sul nucleo stesso dellaa norma incriminatrice (1) o sulla cornice sanzionatoria prevista dalla norma incriminatrice (2).

La giurisprudenza della Corte Costituzionale sul nucleo della norma incriminatrice

Le sentenze sul punto possono essere suddivise in tre categorie.

Sentenze interpretative di rigetto

a) sentenze interpretative di rigetto (rigetto della questione sollevata): la Consulta ha contribuito alla rilettura del diritto penale alla luce del principio di offensività, invitando i giudici alla verifica concreta della lesività della fattispecie incriminatrice esaminata. Esempi:

Coltivazione di sostanze stupefacenti

La disciplina della coltivazione di piante dalle quali si estraggono sostanze stupefacenti è principalmente dettata dall'art. 73 e 75 del d.p.r. 309/1990. Prima del referendum abrogativo del 1993, per la delimitazione dei comportamenti incriminanti, veniva adoperato un criterio oggettivo-quantitativo per discernere le condotte penalmente rilevanti da quelle che assumevano rilevanza solo amministrativa > costituivano mero illecito amministrativo l'acquisto, l'importazione e la detenzione per uso personale, nel limite del quantitativo corrispondente alla "dose media giornaliera". Con il referendum, vi è stata l'abrogazione delle norme che sanzionavano penalmente il mero procacciamento e la detenzione per uso personale di sostanze stupefacenti ed in particolare l'inciso, contenuto nel primo comma dell'art. 75, che escludeva la rilevanza penale della sola ricezione e detenzione di sostanza stupefacente in dose non superiore a quella media giornaliera. Attualmente, per le condotte di ricezione, acquisto e detenzione, l'odierna disciplina adotta, quale indice di rilevanza penale, quello finalistico della detenzione della sostanza.Il referendum e il d.p.r. n. 171/1992, che vi ha dato attuazione, non hanno riguardato pero la coltivazione delle piante indicate all'art. 26 del d.p.r. 309, destinata cosi a conservare illiceità penale anche se non finalizzata allo spaccio. L'articolo in questione è stato sottoposto al vaglio della Corte Costituzionale per violazione del principio di offensività, nella parte in cui prevede l'illiceità penale della condotta indipendentemente dalla quantità di principio attivo contenuto nel prodotto di coltivazione. Esito: la Corte costituzionale ha dichiarato infondata la questione, sull'assunto secondo cui l'accertamento circa l'assoluta inidoneità della coltivazione a mettere a repentaglio il bene protetto spetta al giudice di merito. Sulla violazione del principio di offensività, la Corte distingue tale principio in astratto, che impone al legislatore di incriminare condotte lesive o pericolose di beni giuridici meritevoli di tutela e in concreto, che impone al giudice di optare per interpretazioni della norma incriminatrice coerenti, per quanto possibile, con l'esigenza che sia assicurata la lesività o pericolosità del fatto concreto. Quanto all'offensività astratta, la Corte non dubita che l'incriminazione della condotta di coltivazione risponde all'esigenza di presidiare beni meritevoli di tutela, specie quello della salute, esposta pericolo per effetto di condotte implicanti la produzione di nuove sostanze stupefacenti. Sottolinea poi che spetta al giudice di merito valutare, in concreto, che la quantità di stupefacente coltivato "sia assolutamente inidonea a porre a repentaglio il bene giuridico tutelato". Superata la questione di costituzionalità, ci si è chiesti se il principio di offensività possa fungere da criterio di interpretazione della disposizione incriminatrice. Sul tema della natura (di reato di pericolo concreto e astratto) del reato in esame sono intervenute due sentenza del 2008 - alle Sezioni Unite era stata rimessa la questione della rilevanza penale della condotta di coltivazione di piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti, anche quando la stessa sia realizzata per destinazione del prodotto ad uso personale. Le Sezioni Unite concludono per la perdurante rilevanza penale della coltivazione, ancorché ad uso personale - qualsiasi tipologia di coltivazione è caratterizzata (rispetto alla detenzione) dal fatto di contribuire ad accrescere (a prescindere dall'entità) la quantità di sostanza stupefacente esistente. Passando al problema del rapporto tra la fattispecie di coltivazione e il principio di offensività, sostengono che spetta al giudice verificare se la condotta, di volta in volta contestata all'agente, sia assolutamente inidonea a porre a repentaglio il bene giuridico protetto, perché inoffensiva. Condotta inoffensiva = bene tutelato non leso o messa in pericolo anche in grado minimo. Sentenza Sezioni Unite n. 27/2020: nell'affrontare la questione relativa alla punibilità della condotta di coltivazione di sostanze stupefacenti, le Sezioni Unite prendono le mosse dalla distinzione tra le categorie della tipicità e dell'offensività, e nell'ambito di quest'ultima, tra offensività in astratto e in concreto. Sul piano della tipicità: va ricondotto il duplice requisito della conformità della pianta al tipo botanico vietato e della sua attitudine a giungere a maturazione e a produrre sostanza stupefacente - sostengono che è da considerarsi penalmente rilevante la condotta di coltivazione non autorizzata (sia imprenditoriale chedomestica) di piante dalle quali siano estraibili sostanze stupefacenti, anche quando venga realizzata per la destinazione ad uso personale, in quanto potenzialmente in grado di creare nuove e non predeterminabili disponibilità di sostanze. Al fine di affermare la irrilevanza penale della coltivazione occorrono indici oggettivi:

• minima dimensione della coltivazione;
• svolgimento in forma domestica e non in forma industriale;
• rudimentalità delle tecniche impiegate;
• scarso numero di piante;
• oggettiva destinazione di quanto prodotto per l'uso personale;
• estraneità dell'attività nell'ambito del mercato di stupefacenti.

Reclutamento e favoreggiamento della prostituzione

Corte Cost. n. 114/2019: ha ritenuto costituzionalmente legittima alla luce del principio di offensività, la scelta legislativa di incriminare le condotte di reclutamento e favoreggiamento della prostituzione volontariamente esercitata, demandando ai singoli giudici la valutazione circa la sussistenza dell'offensività sul piano concreto delle condotte astrattamente tipiche. Secondo il giudice che ne lamentava l'incostituzionalità della norma sul piano del principio di offensività, bene giuridico protetto dalle disposizioni penale della legge Merlin va identificato n ella libera autodeterminazione della persona che si prostituisce (e non, come ritenuto in passato, nel valore della morale pubblica e del buon costume) - quindi condotte di reclutamento e favoreggiamento della prostituzione liberamente esercitata, lungi dal risultare offensive, realizzerebbero la scelta dell'interessata. Per la Consulta il bene giuridico protetto dal reticolo d'incriminazioni della legge Merlin consiste nella dignità della persona in senso oggettivo, esplicata attraverso lo svolgimento dell'attività sessuale, che non potrebbe costituire materia di contrattazioni. Le incriminazioni sottoposta a scrutinio di legittimità costituzionale si mostrano "conciliabili col principio di offensività in astratto, ove riguardate nell'ottica di protezione dei diritti fondamentali dei soggetti vulnerabili e delle stesse persone che esercitano la prostituzione per scelta. Dichiarazione di infondatezza della questione - deve comunque essere operativo il principio di offensività nella sua proiezione concreta e dunque il potere - dovere del giudice di escludere la configurabilità del reato in presenza di condotte che, in rapporto alle specifiche circostanze, si rivelino concretamente prive di potenzialità lesiva.

Sentenze in contrasto con la Costituzione

b) sentenze in contrasto con la Costituzione, ma rispetto a parametri diversi dal principio di offensività.