Il giudizio di primo grado nel diritto amministrativo, Università Parthenope

Introduzione al giudizio di primo grado

Capitolo XI "IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO". Mariaconcetta D'Arienzo Professore associato di Diritto amministrativo- Università degli Studi di Napoli "ParthenopeL'introduzione del giudizio. Il libro II del cpa è dedicato al giudizio di I grado. L'art 38 cpa prevede che tale disciplina ha carattere generale (cd rinvio interno): pertanto, per tutto quanto non diversamente disposto, vale anche per i giudizi d'impugnazione, per i riti speciali e per il giudizio di ottemperanza. Il giudizio avanti al TAR è introdotto con ricorso (art 41, c 1, cpa), che, tradizionalmente, era inteso come l'atto col quale chi pretende di essere stato leso in un proprio interesse qualificato da un provvedimento della PA impugna tale provvedimento, chiedendo al giudice amministrativo di annullarlo. Oggi tuttavia, dato che anche nei casi di giurisdizione esclusiva il giudizio è introdotto da un ricorso e dato che alcuni giudizi prescindono dall'impugnazione di un atto, il ricorso ha perso la sua connotazione specifica di reazione ad un provvedimento lesivo, costituendo piuttosto un mero atto introduttivo, col quale è proposta la domanda giudiziale, indipendentemente dai suoi contenuti o dagli interessi coinvolti. Il ricorso, di norma, viene prima notificato alle altre parti e poi, entro 30 giorni dall'ultima notifica, deve essere depositato presso il TAR competente (art 45 cpa).

Contenuti e nullità del ricorso

I contenuti necessari del ricorso sono contenuti nell'art 40 cpa:

• l'organo giurisdizionale cui è diretto;
• generalità del ricorrente, del suo difensore e delle altre parti necessarie;
• oggetto della domanda, identificando, nel caso di azione di annullamento, l'atto impugnato;
• l'esposizione sommaria dei fatti e i motivi specifici su cui si fonda la domanda;
• i mezzi di prova e i provvedimenti chiesti al giudice.

L'atto va poi sottoscritto dall'avvocato, con indicazione della procura speciale, ovvero, se la parte sta in giudizio personalmente, dalla parte stessa.=Segue Le ragioni di nullità dell'atto sono contemplate dall'art 44, c I, cpa e sono:

• difetto di sottoscrizione;
• incertezza assoluta sulle persone;
• incertezza assoluta sull'oggetto della domanda.

In ogni altra ipotesi, il collegio, se riscontra un'irregolarità, che non determini la nullità, può assegnare un termine alla parte per rinnovare l'atto (art 44, c II, cpa).

Oggetto della domanda e vizi dell'atto

L'oggetto della domanda, nell'azione di annullamento, è definito dal provvedimento impugnato e dalle censure proposte a fondamento della richiesta del suo annullamento. Il rapporto fra la singola censura e la domanda non è, tuttavia, ben definito, dato che si contrappongono tesi, che configurano l'azione in funzione degli atti di cui si chiede l'annullamento (se si chiede l'annullamento di un solo atto per censure diverse, è comunque esperita una sola azione) e tesi, che configurano l'azione in base alle censure proposte (se si chiede l'annullamento di un solo atto per censure diverse, sono esperite tante azioni quante sono le censure). Rispetto a queste tesi estreme, la giurisprudenza tradizionale solitamente si accosta alla prima, anche se non mancano pronunce che accolgono la seconda. È necessario chiedersi cosa si debba intendere per vizio, specie perché esso rileva per stabilire quando la domanda sia stata validamente proposta, e quale sia, dunque, il contenuto minimo dell'onere di allegazione, che il ricorrente deve soddisfare con la domanda. Per vizio s'intende uno dei tre ordini di vizi, che comportano l'annullabilità dell'atto:

• incompetenza;
• violazione di legge;
• eccesso di potere.

Con riferimento all'eccesso di potere, che è una figura eterogenea, si può ipotizzare un'esigenza di maggiore specificità, per cui dovrebbe farsi riferimento distintamente alle ipotesi di sviamento del potere, di disparità di trattamento, di ingiustizia manifesta, ecc ... Ai fini del rilievo del vizio è quindi necessaria l'identificazione del profilo specifico, in cui si è storicamente concretato il contrasto fra l'atto impugnato e l'ordinamento giuridico. Questo principio si applica anche ai casi di violazione di legge, per cui il vizio è identificato anche dal riferimento specifico a quella determinata norma, che si ritiene violata. Da quanto detto non è possibile però ricavare una regola di portata generale ai fini dell'individuazione del vizio, ma si dovrà sempre tener conto dei diversi caratteri dei vizi dell'atto amministrativo. Alcuni vizi, ad esempio, possono essere individuati semplicemente negando la sussistenza di un elemento necessario dell'atto amministrativo: nel caso dell'incompetenza, la censura può risolversi semplicemente nell'esclusione della competenza dell'organo, che ha emanato il provvedimento impugnato.=Segue Ciò che comunque importa, a pena di nullità, è che il vizio sia oggettivamente identificato nei suoi elementi concreti, in relazione al provvedimento impugnato, mentre non assume rilevanza la qualifica del vizio, che la parte designa nel ricorso, poiché il giudice non è vincolato a tale qualificazione: se, dunque, il ricorrente qualifica erroneamente come eccesso di potere il vizio dell'incompetenza, il giudice non ne terrà conto.

Disciplina dei giudizi e notifica del ricorso

Questa disciplina è propria dei giudizi d'impugnazione, per cui deve essere adattata ai giudizi, nei quali siano esercitate anche azioni diverse:

• nel giudizio sul silenzio, ad esempio, non è proposta alcuna impugnazione, per cui non sono configurabili censure per vizi di un atto, per cui il cittadino deve definire puntualmente un ordine di provvedere, nei confronti della PA inerte, secondo certe modalità specifiche;
• nei casi di giurisdizione esclusiva, quando non venga impugnato un atto, ma venga fatto valere un diritto, è necessario identificare il contenuto della pretesa, nonché il suo fondamento, alla stregua delle regole processualcivilistiche (indicazione del titolo o del fatto costitutivo del diritto).

Il ricorso va poi notificato, a pena di inammissibilità:

• alla PA, che ha emanato il provvedimento impugnato;
• ad almeno uno dei controinteressati.

La notifica ad una PA statale deve essere effettuata presso l'Avvocatura dello Stato, nel cui distretto ha sede il TAR competente. Se il giudice competente è il TAR Lazio o il Cds, la notifica deve essere effettuata presso l'Avvocatura Generale dello Stato, che ha sede a Roma. La notifica va eseguita entro 60 gg dalla comunicazione o pubblicazione o piena conoscenza dell'atto impugnato. La notifica degli atti del processo amministrativo, a norma dell'art 39 cpa, segue la stessa disciplina valevole per il processo civile, per cui, ai sensi dell'art 149, c III, cpc, l'observanza dei termini per la notifica da parte del ricorrente va verificata facendo riferimento alla data di consegna del ricorso all'agente notificatore o, nel caso di notifiche effettuate dal difensore tramite posta, alla data di consegna al servizio postale. Per la parte destinataria, la notifica si perfeziona col ricevimento dell'atto o con le altre modalità ad essa equipollenti in base al cpc. La previsione di un termine decadenziale così breve riflette l'esigenza di certezza nelle situazioni giuridiche, sia per la PA che per i cittadini interessati, che possono aver prestato affidamento al provvedimento in questione. Il termine di 60 giorni per il ricorso decorre: 1) dalla comunicazione dell'atto amministrativo, per i diretti destinatari; 2) per i non diretti destinatari.=Segue La comunicazione e la pubblicazione dell'atto hanno come equipollente la sua piena conoscenza, che, tradizionalmente, viene identificata con la conoscenza dei contenuti essenziali dell'atto, in modo che l'interessato sia in grado di coglierne la lesività, anche senza una conoscenza completa dell'atto. Questa ricostruzione della nozione di piena conoscenza non appare coerente con la disciplina della legge 241/90, che, da un lato, ribadisce il dovere per la PA di comunicare ciascun provvedimento ai cittadini che ne siano specifici destinatari, dall'altro lato, impone alla PA di porre a disposizione del cittadino il testo dell'atto amministrativo lesivo di un suo interesse legittimo. Data questa disciplina, che assicura la conoscenza effettiva dell'atto, una parte della giurisprudenza si era orientata nel senso di negare che il termine per ricorrere decorra da una conoscenza generica dell'atto. Questo orientamento è comunque minoritario e la giurisprudenza tradizionale e maggioritaria si è assestata con la prima ricostruzione. Il termine per la notifica del ricorso è sospeso dal I agosto al 15 settembre, per le ferie giudiziarie. Solo i termini concernenti azioni cautelari non sono sospesi. Per i giudizi proposti a tutela di diritti soggettivi, che non comportino l'impugnazione di provvedimenti, non opera un termine di decadenza per il ricorso. Si è discusso se la stessa logica non dovesse valere anche per il ricorso, nel caso di silenzio della PA, visto che anche questo giudizio non verte su un provvedimento e non ha carattere impugnatorio. Il Cds, in passato, ha affermato che il termine di 60 gg valga anche per il giudizio sul silenzio, poiché il termine è connaturato alla tutela degli interessi, ma questo orientamento è stato assai criticato in dottrina. Il legislatore ha quindi preso posizione sull'argomento, disponendo, anche nel cpa, che, nel caso di silenzio, il ricorso può essere proposto fintanto che dura l'inadempimento, fatto salvo il termine di un anno, decorrente dalla scadenza del termine per l'ultimazione del procedimento. Un termine particolare, pari a 180 gg, è stato introdotto dal cpa, per la notifica del ricorso diretto a far dichiarare la nullità di un atto amministrativo. La nullità può comunque essere eccepita dalla parte resistente o rilevata d'ufficio dal giudice, anche dopo il decorso di tale termine.=Segue

Deposito del ricorso e costituzione in giudizio

L'originale del ricorso, con la prova della notifica, deve essere depositato, a pena di irricevibilità, entro 30 giorni dall'ultima notifica, presso la segreteria del TAR adito (art 45 cpa). La parte può procedere al deposito, già dopo aver richiesto la notifica, senza attendere che l'atto sia pervenuto al destinatario. Con tale deposito, si attua la costituzione in giudizio del ricorrente e si determina la pendenza del giudizio. La PA resistente, all'atto della costituzione, è tenuta a depositare l'atto impugnato e gli altri atti del relativo procedimento (art 45, c IV, cpa e art 46, c II, cpa). Quando l'inosservanza del termine sia stata determinata da un errore scusabile, il giudice amministrativo può concedere alla parte la rimessione in termini per consentirle di procedere ad una nuova notifica. La rimessione in termini era già prevista dal T.U. Cds, ma solo per ipotesi particolari, che poi la giurisprudenza ha allargato, fino a dare a tale istituto una portata generale. Il cpa ha accolto le esigenze della giurisprudenza, assegnando alla rimessione in termini una portata generale (art 37 cpa), allargando l'operatività dell'istituto anche alle inosservanze determinate da gravi impedimenti di fatto, introducendo così un ulteriore margine per un apprezzamento equitativo del giudice. Questo allargamento e l'istituto in generale rispondono all'esigenza, per cui il rigore della norma processuale non debba sacrificare il diritto della parte ad una decisione di merito. La medesima ratio si ritrova nell'art 44, c IV, cpa, che stabilisce che, nel caso di esito negativo della notifica, non imputabile alla parte richiedente, il giudice possa assegnare un termine per la sua rinnovazione; se la rinnovazione avviene tempestivamente, non matura alcuna decadenza. Nel caso di nullità della notifica, inoltre, la costituzione delle parti intimate, secondo i principi del processo civile, ha effetto sanante, ma il cpa introduce un limite, rappresentato dalla salvezza dei diritti acquisiti anteriormente alla comparizione.