Diritto societario europeo: fusioni transfrontaliere e trasferimento di sede

INTRODUZIONE

Il mercato interno europeo è lo spazio che coincide con i 27 territori dell'Ue dove le società possono costituirsi o spostarsi liberamente. Dal momento che una società decide di lavorare in un altro Stato membro, spostandovi la sede, potenzialmente si potrebbero generare dei rischi per i soggetti deboli del rapporto societario e quindi dipendenti, creditori o azionisti di minoranza che lavorano in un contesto di società nazionale e che vengono esposti a un'operazione transfrontaliera e quindi soggetti a regole differenti rispetto a quelle del Paese di origine.

La funzione dell'UE è duplice, perché da un lato deve garantire la possibilità di spostare la sede o di fondersi con società in altri Stati (esigenza del mercato di sfruttare i 27 Stati membri) ma dall'altro deve far sì che questo venga fatto senza mettere in difficoltà i soggetti deboli (esigenza di tutelare le parti deboli del rapporto societario) che non per loro volontà si trovano esposti ad entrare in contatto con regole diverse dell'ordinamento giuridico della società o del nuovo paese.

L'obiettivo generale è di rendere il business dell'UE più efficiente, competitivo non solo all'interno dell'UE ma anche al di fuori perché essere forti nel mercato europeo vuol dire essere forti e vendere anche a livello extracomunitario.

Il sistema dell'UE è fatto da PMI, l'Italia in particolare non ha grandi società e, anche l'Europa, è pensata per le piccole medie imprese per cui l'idea è creare un sistema in cui si sfruttino le possibilità ma in un contesto protetto.

RICORDA

• PRINCIPIO DI SUPREMAZIA (Sentenza Corte di giustizia Simmental e Costa vs Enel) = in caso di contrasto tra una norma UE e una norma nazionale prevale per natura l'atto di diritto dell'UE per cui l'amministrazione pubblica quando si trova di fronte a questo conflitto disapplica la legge nazionale e applica il diritto dell'UE secondo uno schema di ponderazione lasciato alla singola amministrazione
• EFFETTO DIRETTO (regolamenti e decisioni) = il diritto dell'UE una volta che viene adottato produce effetti giuridici direttamente in capo ai destinatari persone fisiche e giuridiche senza la necessità di una legge nazionale di attuazione (non serve la trasposizione)
• ATTI DELL'UE > atti tipici vincolanti (regolamenti, direttive1, decisioni) che hanno caratteristiche differenti a seconda del destinatario, del grado di obbligatorietà e dell'effetto diretto
• VALORE DELLA GIURISPRUDENZA DELL'UE > crea le regole del diritto ed è vincolante (effetto vincolante erga omnes con effetti ex tunc2 > MERCATO INTERNO > principio di non discriminazione3

RICONOSCIMENTO DELLE SOCIETA' ALL'INTERNO DELL'UE

Spesso si equiparano le persone fisiche a quelle giuridiche perché hanno degli elementi in comune, tuttavia, hanno anche una differenza fondamentale rappresentata dal fatto che le persone fisiche esistono prima ancora di essere oggetto di una valutazione giuridica mentre, per far nascere una persona giuridica, bisogna scegliere l'ordinamento giuridico e seguire le norme giuridiche previste che disciplinano il perfezionamento del procedimento di costituzione delle società (presupposti, organizzazione e rapporti con i terzi).

Perfezionato il procedimento di costituzione secondo le regole di costituzione previste dallo Stato in cui si è scelto di costituire l'ente, la società esiste all'interno di un certo ordinamento giuridico ed in quel momento acquisisce la personalità giuridica. La società ha così uno statuto societario che contiene il riflesso delle regole giuridiche previste dall'ordinamento.

La scelta del luogo di costituzione assume quindi un'importanza fondamentale perché determina anche le caratteristiche della società che sono il riflesso delle norme giuridiche dello Stato di costituzione. Queste regole di costituzione sono diverse per i vari Stati membri perché i presupposti sono contenuti nel diritto nazionale e ogni legislatore sceglie le caratteristiche della società in maniera autonoma. Se presupponiamo che la società non viva solo nell'ordinamento di costituzione ma intendiamo farla operare in un sistema giuridico differente, diventa ancora più importante questo punto.

Negli anni 90 si aveva l'idea che, se non c'era una regia centrale ci si trovava davanti al disconoscimento delle società straniere perché si presupponeva che il diritto societario fosse lo stesso degli altri stati membri.

Il riconoscimento delle società è complesso e si sostanzia nel fatto di riconoscere l'ente costituito in base alle diverse regole di costituzione e riguarda il riconoscimento sia della sua soggettività giuridica, sia del suo statuto societario4 ed entrambi sono il riflesso delle scelte discrezionali fatte dal legislatore dello Stato di costituzione dell'ente!

COSA ACCADEVA PRIMA DELL'UE?

1 Tendenzialmente non hanno effetto diretto ma devono essere ratificate da una norma interna se però lo Stato membro non traspone la direttiva entro il termine indicato 2 Non retroattivi 3 All'interno dell'UE la nazionalità non può essere discriminante 4 Concretizzazione delle regole 1Per riconoscere una società nata in un certo Stato membro in un altro Stato prima dell'intervento dell'UE ci si affidava al diritto internazionale privato processuale5 utilizzando norme di conflitto che identificano criteri di collegamento6.

In Europa si sono fronteggiati due diversi criteri di collegamento per individuare il diritto applicabile alle società:

1. Teoria dell'incorporazione (criterio giuridico)
2. Teoria della sede reale (criterio operativo) > la nazionalità è quella riferita al diritto del luogo di reale ed effettiva localizzazione della sede amministrativa e operativa della società

TEORIA DELL'INCORPORAZIONE

Per la teoria dell'incorporazione la nazionalità di una società è quella del luogo dove i soci del luogo dove i soci hanno deciso di costituire l'ente

Per luogo di costituzione si intende la sede statutaria indicata all'interno dello Statuto societario e la legge applicabile coincide con quella del luogo di registrazione dell'ente nel registro delle imprese (quando questo è obbligatoria); nessuna rilevanza c'è per l'ubicazione della sede effettiva della società.

Questa teoria è scelta da tutti i Paesi di common law7, Nord Europa8, Paesi dell'Est9, dagli Usa e dalla Svizzera che hanno in comune il fatto di essere interessati a garantire che la propria società lavori a livello internazionale e quindi porti in giro la nazionalità e il marchio nazionale.

Le conseguenze sono che si ha continuità della personalità giuridica e della nazionalità pur operando in giro per il mondo, non c'è mutamento della lex societatis10.

• In uscita non ci sono particolari problemi nel caso in cui la società voglia aprire sedi amministrative in altri Paesi mentre la società viene ritenuta estinta nel caso in cui voglia spostare la sede statutaria e per essere riconosciuta dovrebbe validamente costituirsi nel nuovo Stato in cui è stata posta la sede societaria; per cui è ammessa la dissociazione tra sede statutaria e sede amministrativa.
• In entrata, invece, viene riconosciuta la società straniera che opera nel suo territorio purché costituita secondo la legge prevista dal suo Statuto, questo perché non c'è timore della concorrenza ma anzi si agevola il loro ingresso in quanto si analizza in termini di ricchezza che può portare.

PSEUDO FOREIGN COMPANIES

Le società solo formalmente straniere sono enti validamente costituiti in un certo sistema ma che operano totalmente o quasi esclusivamente in un Paese diverso da quello di costituzione. Gli Stati ispirati alla teoria dell'incorporazione riconoscono personalità giuridica dell'ente straniero ma estendono a questi tipi di società estere il rispetto di talune norme sostanziali domestiche che si aggiungono o sostituiscono a quello dello Stato di costituzione. Si tratta di norme inderogabili (di applicazione necessaria) e tutelano le parti deboli del rapporto societario > pseudo foreign companies

CASO CENTROS

Ci sono due coniugi bryde danesi (di cui la società centros) che vivono in Danimarca e decidono di costituire una società nel Regno Unito perché ai tempi si potevano costituire società con una sterlina mentre per costituirli in Danimarca c'erano bisogno di procedure più lunghe e capitale più ampio. Dopo aver costituito regolarmente la società nel Regno Unito però la sede amministrativa della stessa resta in Danimarca. La problematica nella questione è che si contestava la volontà effettiva dei coniugi di costituire la sede statutaria in gran Bretagna solamente per eludere l'applicazione della normativa danese relativa alla costrizione delle società a responsabilità limitata (questo perché la legislazione inglese, cioè quella che sarebbe stata effettivamente applicava concedeva la possibilità di costituire la società anche solo con una sterlina, quindi era la sede "apparente" mentre la realtà operativa della società sarebbe stata svolta nel territorio danese senza applicare la sua disciplina che prevedeva invece un capitale sociale minimo, bensì quella del regno unito). Nel caso di specie sottolinea la giurisprudenza si tratta di un'elusione del diritto nazionale e perciò configura come un abuso della libertà di stabilimento. La Danimarca riconosce l'esistenza della società sulla base del diritto inglese ma deve adeguare il capitale sociale11 alle regole danesi.

• Il Regno Unito utilizza la teoria dell'incorporazione per cui basta che la sede statutaria sia lasciata intatta.
• La Danimarca applica la teoria dell'incorporazione ma essendo il paese di arrivo, riconosce la soggettività giuridica dell'ente ma applica in aggiunta al funzionamento dello Statuto l'applicazione delle norme inderogabili con riferimento al capitale sociale.

5 Diritto nazionale 6 Elemento che serve ad individuare la società 7 Regno Unito e Irlanda 8 Danimarca, Finlandia, Svezia, Olanda 9 Bulgaria, Repubblica Ceca, Ungheria 10 Diritto del luogo di costituzione = legge del luogo di costituzione 11 Importante > non avere limiti di capitale sociale amplia la platea imprenditoriale ma dall'altro lato riduce la garanzia soprattutto in riferimento ai crediti (pubblici nello specifico) 2