Riassunto sui principi fondamentali del diritto penale europeo

RIASSUNTO DI "PERCORSI EUROPEI DI DIRITTO PENALE"

Di Gabriele Fornasari e Antonia Menghini
TERZA EDIZIONE
Riassunto di Marco Bellandi Giuffrida

CAPITOLO I. IL PRINCIPIO DI LEGALITÀ

(1). Nella concezione tradizionale il principio di legalità si articola in: principio di riserva di legge;
principio di determinatezza (anche detto di tassatività o di precisione); principio di
irretroattività.

IL SISTEMA DELLE FONTI

PAESI DI CIVIL LAW

(2.1.1). In Italia l'unica fonte di diritto penale legittimata è la legge statale, ex articolo 25/2 Cost. e
art. 1 c.p.

• Sulla legittimità degli atti con forza di legge (decreti legge e decreti legislativi) a creare norme
  penali la dottrina è divisa, stante che nella prassi quasi mai sono rispettati i requisiti
  costituzionali, per il decreto legge della straordinaria necessità e urgenza e, per il decreto
  legislativo, della chiara determinazione da parte del Parlamento dei principi e dei criteri direttivi
  a cui il Governo deve attenersi.
• Sulla legittimità delle c.d. norme penali in bianco (ossia norme che fissano la sanzione da
  irrogare ma rinviano a fonti sublegislative la definizione della condotta punibile) si ritiene che
  esse siano legittime solo allorquando la fonte sublegislativa si occupi di aspetti di mera
  specificazione tecnica.

(2.1.2-1.3). Nel ricorso alle fonti sublegislative, dal punto di vista comparatistico sono interessanti
le esperienze francese e spagnola, le quali disciplinano questo ambito in due modi assai
divergenti.

FRANCIA

Il nuovo art. 111 c.p. dopo aver chiarito nel primo
comma che la legge determina i crimini e i delitti e
fissa le pene applicabili per i loro autori, precisa nel
secondo che il regolamento determina le
contravvenzioni e fissa, nei limiti e secondo le
distinzioni stabilite dalla legge, le pene applicabili
ai contravventori (che sono esclusivamente di
natura pecuniaria o interdittiva).

SPAGNA

L'articolo 81 della Costituzione prevede che le
norme penali siano approvate come attraverso
leyes organicas, le quali richiedono una
maggioranza qualificata assai più ampia di quella
richiesta per l'approvazione di leggi ordinarie. II
Tribunale Costituzionale ha tuttavia alleggerito la
portata dell'articolo 81, circoscrivendolo alle sole
norme penali che prevedono pene detentive.

(2.1.4). In relazione alla legislazione penale federale, l'esempio più rilevante è sicuramente quello
della Germania. Ivi è previsto che i Länder abbiano potestà normativa penale «concorrente» a
quella dello Stato (i.e. possono emanare norme penali in tanto in quanto sulle stesse materie non
l'abbia già fatto lo Stato). Altre competenze penali specifiche sono individuate attraverso
disposizioni espresse e ratione materiae negli ambiti riservati esclusivamente alla potestà
legislativa federale. Tuttavia, molto più spesso attraverso norme in bianco il legislatore statale
sanziona una condotta i cui contorni precisi sono definiti con l'ausilio della legislazione federale.

(2.1.5). In alcuni paesi l'esistenza del reato ovvero soltanto l'applicabilità della legge penale è
espressamente subordinata all'effettiva presenza di una condotta socialmente dannosa.

POLONIA

L'art. 1 del capitolo primo del
codice penale polacco stabilisce
che un fatto che costituirebbe
reato non è vietato se la sua
dannosità sociale è irrilevante

SLOVENIA

L'articolo 14 del codice penale
prevede che non sia reato un
fatto che pur presentando gli
elementi per legge costitutivi di
una fattispecie incriminante abbia
una scarsa rilevanza penale

CROAZIA

L'articolo 1 del codice penale
prevede al secondo paragrafo
che l'intervento penale
costituisca una extrema ratio
avuto riguardo al grado di
offensività della condotta.

D'altronde disposizioni simili si trovavano anche nel codice penale della Russia Sovietica laddove
si escludeva l'esistenza del reato in relazione a condotte poste in essere nell'interesse della classe
lavoratrice. Nel diritto processuale penale tedesco è ancora oggi prevista una forma di
archiviazione per irrilevanza penale del fatto.

PAESI DI COMMON LAW

(2.2.1) Nei paesi di common law le norme, anche penali, trovano la loro fonte non soltanto in
disposizioni legislative scritte (c.d. statutes) ma anche nelle decisioni giurisprudenziali delle più
alte corti, alle quali è demandato il compito di applicare vere e proprie norme consuetudinarie
che, pur inespresse, sono immanenti all'ordinamento giuridico. Pur essendosi nel corso degli anni
ridotto lo spazio applicativo del judge-made-law in favore di una cospicua produzione di statutes
non è mai venuta meno l'ostilità nei confronti dell'idea di un codice organico e sistematico di leggi
penali.

(2.2.2). La compatibilità del principio di riserva di legge con gli statutes è dubbia. Gli statues,
infatti, pur regolando ormai gran parte del diritto penale molto spesso non si identificano con le
leggi in senso formale: in Inghilterra, ad esempio, il termine statutes indica tanto la legge
approvata dal Parlamento quanto alcune fonti sublegislative più o meno delegate al Governo. Non
così in Irlanda, dove la Costituzione prevede espressamente la potestà legislativa esclusiva del
Parlamento per le leggi penali.

(2.2.3). Parrebbe che il principio di riserva di legge sia del tutto incompatibile con il diritto penale a
creazione giurisprudenziale. Si deve però tenere conto del fatto che, secondo lo spirito dei paesi
di common law, l'attività dei giudici non è già costitutiva, non consistendo appunto nel creare dal
nulla precetti giuridici, quanto invece dichiarativa di principi immanenti all'ordinamento giuridico,
ancorché inespressi. Ne consegue che le decisioni giurisprudenziali abbiano sempre effetti
retroattivi.

COSTRUZIONE ED INTERPRETAZIONE DELLE FATTISPECIE

PAESI DI CIVIL LAW

(3.1.1). In Italia il principio di determinatezza, desumibile dall'articolo 25/2 Cost. si rivolge tanto al
legislatore, vincolandolo ad emanare norme penali che definiscono in modo chiaro le condotte
punibili e le relative sanzioni, quanto al giudice, vietando l'interpretazione analogica delle norme
penali.

(3.1.2-1.4) Se è vero che più o meno tutti gli ordinamenti si esprimono sul principio di
determinatezza, numerosi sono i problemi posti nella pratica dal rispetto di questo principio. Di
seguito alcune situazioni problematiche:

FRANCIA

Il codice penale francese dal 1994 prevede per tutti
i reati soltanto un massimo editale, omettendo
invece qualunque indicazione del minimo. Questa
scelta si spiega con il grande grado di fiducia
accordato dalle forze politiche francesi alla
magistratura, ma si espone a non irrilevanti profili
critici in relazione alla prevedibilità della punizione.

GERMANIA

Il codice penale tedesco prevede una circostanza
aggravante che aumenta notevolmente la pena per i
casi particolarmente gravi di commissione di alcuni
reati (besonders schwere Fälle). La mancata
definizione della particolare gravità del reato lascia
amplissimi margini di discrezionalità all'interprete

(3.1.5-6) Sovente nella risoluzione di casi pratici il ricorso all'analogia è una tentazione irresistibile.
Fu così che negli anni Cinquanta la Corte suprema federale tedesca irrogò una pena aggravata ad
un soggetto che aveva asportato della refurtiva da un bosco per mezzo di un furgoncino, benché
la norma penale prevedesse un aggravio solamente nei casi in cui fosse stato utilizzato un
animale da soma, una chiatta o un carro trainato per commettere il delitto. Addirittura il codice
penale danese prevede espressamente l'analogia come fonte del diritto penale -peraltro
scarsamente applicata dalla giurisprudenza-, stabilendo all'art. 1 la punibilità per un fatto
«pienamente paragonabile» ad uno previsto dalla legge come reato.

PAESI DI COMMON LAW

(3.2.1). Nei paesi di common law si parte dalla premessa ideologica per cui la certezza
(prevedibilità) del diritto si riferisce non già alla norma astratta ma alla risoluzione del caso
concreto. Questo approccio prettamente casistico si riflette anche nella produzione degli statutes,
per la quale viene utilizzata una tecnica descrittiva a carattere classificatorio, la quale cerca di
prevedere ex ante una serie di comportamenti concreti (non di rado tratti da decisioni
giurisprudenziali). Se da un lato questa tecnica riduce i margini dell'incertezza dell'interpretazione;
dall'altro sicuramente apre indefiniti spazi di intervento analogico, stante il superamento della
regola per cui gli statuti andrebbero interpretati restrittivamente.

(3.2.2). La vera chiave di volta dei paesi di common law è sicuramente costituita dalla regola del
precedente vincolante, in forza della quale le decisioni delle più alte corti giurisdizionalivincolano giuridicamente le corti di grado inferiore, per lo meno nella ratio decidendi. Il vincolo
non è senza eccezioni: qualora un giudice di grado non inferiore a quello che ha stabilito il
precedente si avveda che la regola affermata nello stesso sia del tutto inadeguata rispetto ai
tempi può decidere di abrogarla (rectius: riaffermarlo correttamente), creando così un nuovo
precedente vincolante. Il quale, stante la natura dichiarativa delle decisioni giurisprudenziali (vedi
supra) può essere applicato retroattivamente.

L'EFFICACIA DELLA LEGGE PENALE NEL TEMPO

PAESI DI CIVIL LAW

(4.1). PAESI DI CIVIL LAW
(4.1.1) La Costituzione e il codice penale italiani non lasciano dubbi sull'efficacia temporale della
legge penale: essa non può disporre che per l'avvenire. Le uniche eccezioni previste a questa
regola generale sono rappresentate: (a) dalla nuova legge penale che abroga il reato (c.d. abolitio
criminis), la quale ha l'effetto di travolgere anche il giudicato; (b) dalla nuova legge penale più
favorevole al reo, i cui effetti non si spingono al di là del processo ancora in corso. Più discussa è
la retroattività delle norme processuali penali per le quali si ritiene non possano retroagire a
sfavore del reo soltanto se incidano sulla libertà personale di un soggetto non ancora
giudicato con sentenza definitiva. Sulla retroattività delle misure di sicurezza, affermata
dall'art.200 c.p. si ritiene generalmente che l'efficacia retroattiva contra reum sia ammessa
solo nell'ipotesi di nuove regole modificative di misure già previste dalla legge per un
determinato reato e non invece nell'ipotesi di individuazione di nuove misure prima non previste.
Sulla retroattività delle norme che disciplinano la prescrizione generalmente si ritiene di negare
l'effetto retroattivo delle nuove norme. Sull'applicazione retroattiva dell'orientamento
giurisprudenziale successivamente mutato, si ritiene di riconoscere al reo che abbia fatto
affidamento su di esso la scusante dell'errore sul precetto

(4.1.2). Il quadro comparatistico relativamente ad alcune delle questioni sopra analizzate è
piuttosto frastagliato.

MISURE DI SICUREZZA