Metodi storici del diritto privato: comparazione diacronica esperienze giuridiche

METODI STORICI DEL DIRITTO PRIVATO

Anno accademico 2023/2024. Capitolo 1. La comparazione diacronica delle esperienze giuridiche. Rappresentazione della controversia e struttura dell'enunciato di definizione.

La storia del diritto come comparazione diacronica delle esperienze giuridiche

Il metodo storico del diritto privato ha lo scopo di studiare gli istituti vigenti in una data epoca, attraverso la comparazione con gli istituti vigenti in un'epoca diversa. Comparare due istituti significa analizzare come un dato ordinamento giuridico abbia ricostruito la tutela di una data situazione soggettiva, confrontando i termini di quella ricostruzione con quelli adoperati da un ordinamento diverso.

In ogni ordinamento giuridico, ad esempio, noi possiamo ipotizzare l'esistenza di una tutela della situazione soggettiva di chi ha prestato a un altro una somma di denaro e non ne ha ricevuto la restituzione spontanea. Non possiamo, però, ipotizzare che ogni ordinamento giuridico vigente costruisca quella tutela nello stesso modo.

È appena sufficiente leggere due diversi Codici civili, di due diversi Stati, egualmente membri dell'Unione Europea per rendersene conto. Il Codice civile vigente nella Repubblica italiana costruisce questa tutela come l'effetto di un contratto tipico, cui attribuisce il nome di mutuo, e lo stesso fa il Codice civile vigente nella Repubblica Federale Tedesca. Il Codice italiano stabilisce, però, che il mutuo esiste e produce effetti tra le parti solo quando il soggetto che presta il denaro (mutuante) trasferisce materialmente la somma a chi la riceve in prestito (mutuatario). Il Codice civile tedesco dice che il contratto di prestito in danaro (Darlehen) esiste e produce effetti tra le parti non appena si forma tra loro il consenso, quindi in un momento anteriore a quanto previsto dal Codice civile italiano. Ancora: il Codice tedesco stabilisce che il mutuante ha diritto a un compenso, salvo che le parti non lo abbiano espressamente escluso; il Codice italiano prevede, al contrario, che il mutuo sia normalmente gratuito, e che un compenso (l'interesse) debba essere concordato tra le parti in forma scritta.

Queste differenze non sono dettagli insignificanti, poiché da esse deriva una conseguenza importante: in Germania, il prestito è un contratto bilaterale con cui entrambe le parti assumono diritti e obblighi l'una verso l'altra; in Italia, il prestito è un contratto unilaterale, che crea obblighi solo per chi riceve la somma di denaro.

Analizzare le differenze tra due ordinamenti giuridici non risponde, così, solo all'esigenza pratica di sapere cosa fare quando si chiede un prestito in un paese straniero.

Attraverso la comparazione, il giurista individua gli oggetti del suo studio. Nell'esempio che abbiamo appena fatto, una stessa operazione economica (il prestito di una somma di denaro) è ricostruita in modo diametralmente opposto da due ordinamenti giuridici diversi: comparando le due diverse discipline, il giurista individua i problemi che l'operazione economica pone sul piano del diritto e individua le possibili tecniche per risolverli.

1Lo studio del diritto è una scienza empirica, che raccoglie dati, li misura su parametri omogenei e costruisce, da questi, dei modelli teorici che possano spiegare fenomeni sempre nuovi. Le scienze empiriche si differenziano tra loro per il metodo che utilizzano per individuare e misurare i dati.

La comparazione è il metodo univoco della scienza giuridica, come di altre scienze empiriche. Un primo esempio è dato dall'antropologia, che confronta i modi con cui diverse culture si rapportano ai medesimi fatti della vita (nascita, morte, trasmissione del sapere, etc.) per ricostruire, attraverso dei modelli teorici, come si siano organizzate le società umane. Un altro esempio è la linguistica, che studia l'uso del linguaggio e le sue strutture attraverso la comparazione tra le parole usate in luoghi specifici per indicare gli stessi oggetti, e arriva a formulare modelli teorici di costruzione della lingua.

I modelli teorici della scienza del diritto si chiamano (per tradizione) dogmi: proposizioni che ricostruiscono il contenuto degli enunciati come parti di un sistema unitario, che il giurista crea di continuo per individuare relazioni tra istituti presenti nello stesso ordinamento, per soddisfare le esigenze più varie.

La comparazione diacronica postula che gli ordinamenti giuridici possano essere analizzati esclusivamente quanto alle soluzioni tecniche adoperate, in due o più ordinamenti lontani nel tempo, per risolvere una stessa esigenza di tutela.

Per questo, essa non considera direttamente gli elementi politici, economici o sociali presenti in un dato contesto storico come elementi di formazione del diritto praticato in quello stesso contesto.

É indubbio che il diritto sia un fenomeno storico e che, come tale, sia il prodotto delle dinamiche della società in cui vive. L'ipotesi sulla quale si basa la comparazione diacronica è che queste dinamiche possano essere analizzate a partire dalle soluzioni tecniche concretamente presenti nei singoli ordinamenti e, soprattutto, che questa analisi sia l'unica ad avere rilevanza per gli scopi della scienza giuridica, poiché è l'unica che può essere restituita nel linguaggio proprio del giurista: il linguaggio dogmatico. Il fine ultimo del metodo storico del diritto privato non è, difatti, quello di completare la conoscenza storica di un'ulteriore dimensione metodologica, ma quello di indicare al giurista che studia un ordinamento vigente la relatività dei suoi strumenti.

Come in queste altre scienze empiriche, anche nella scienza del diritto privato la comparazione può essere effettuata sia nel dominio dello spazio, che nel dominio del tempo.

Il metodo storico nello studio del diritto privato è appunto la comparazione tra gli istituti nel dominio del tempo, detta diacronica.

La comparazione diacronica è solo una tra più ipotesi di storia del diritto. Essa presuppone che il diritto possa essere analizzato solo come esperienza giuridica, ossia come il complesso delle modalità con cui una data società ha rappresentato le relazioni tra soggetti privati come relazioni giuridiche.

Per una definizione del concetto di esperienza giuridica. La specificità della composizione giuridica dei conflitti

2Per chiarire il concetto di esperienza giuridica iniziamo da una definizione stipulativa di diritto, ossia da una proposizione arbitraria, che assumiamo come il punto di partenza più funzionale al nostro percorso. Per questa definizione, il diritto è una modalità di risoluzione non conciliativa di una controversia che prevede necessariamente l'individuazione di un enunciato, invocabile per la risoluzione di una controversia eguale o affine tra soggetti diversi.

Ogni società è caratterizzata da conflitti: sull'uso delle risorse naturali, sulla distribuzione della ricchezza, sulla circolazione delle merci, sul trasferimento intergenerazionale dei patrimoni, e gli esempi potrebbero continuare. Tali conflitti possono configurarsi in molti modi, ma solo uno tra questi appartiene al diritto: è, cioè, giuridico.

Una prima possibilità alternativa al diritto è la composizione politica di interessi contrapposti. Facciamo un esempio: un popolo protesta perché una carestia lo pone alla fame. Il Re, per evitare disordini, compra frumento all'estero e lo distribuisce gratuitamente al popolo. Questo è un tipico esempio di composizione politica, non giuridica, di un conflitto, perché quanto fatto dal Re in una certa occasione non costituisce titolo perché egli faccia lo stesso al ripetersi del conflitto. Detto in altri termini, il popolo non riceve dall'elargizione del frumento il diritto a chiedere al Re lo stesso trattamento in un'occasione successiva, in cui si verificassero le stesse condizioni. Simili vicende non sono analizzabili dalla scienza giuridica e sfuggono, di conseguenza, alla comparazione diacronica del diritto.

Una seconda possibilità di composizione di un conflitto alternativa al diritto è la mediazione.

Facciamo, anche qui, un esempio: Tizio vende a Caio un bene, che risulta poi gravemente difettoso e gli procura danno. Caio accetta che Mevio - un loro comune amico- componga il conflitto trovando una soluzione che venga incontro agli interessi di entrambe le parti, cosa che riesce a fare. Anche questa è una composizione non giuridica di un conflitto, perché la soluzione trovata da Mevio non può essere invocata in un conflitto affine o simile tra parti diverse, anche se risolta dallo stesso Mevio. In altri termini, il fatto che Mevio abbia fatto accettare a Tizio di fare qualcosa in favore di Caio come modo per chiudere la disputa tra loro, non dà a Sempronio il diritto di esigere la stessa cosa nei confronti di Quintiliano, pure se il conflitto tra di loro fosse identico a quello tra Tizio e Caio e fosse risolto, come mediatore, dallo stesso Mevio. Due vicende di mediazione possono così essere analizzate da molteplici prospettive, ma non dalla scienza giuridica.

La composizione giuridica dei conflitti richiede l'avverarsi di due condizioni:

1. che il conflitto sia risolto con una decisione che si impone alle parti e che, in ipotesi, possa assicurare a una parte la totalità del suo interesse e, all'altra, la totale perdita di qualsiasi utilità;
2. che la decisione possa essere tradotta in un enunciato capace di essere invocato in un conflitto eguale o affine tra parti diverse.

Riprendiamo l'esempio appena fatto: Tizio vende a Caio un bene, che risulta poi gravemente difettoso e gli procura danno. Caio lo cita in giudizio perché un terzo rispetto alle parti - un giudice- lo condanni a risarcirlo di tutti i danni subiti. Per far questo, invoca una norma del Codice civile, l'art. 1494, che 3rende il venditore responsabile non solo dei vizi della cosa, ma degli ulteriori danni che questi vizi hanno causato. Il giudice, verificato che quella norma è applicabile al caso portato dinanzi a lui e sulla base dei fatti provati in giudizio, condanna il venditore.

Il conflitto non viene risolto con un accordo, ma con una statuizione - la sentenza- che produce un totale pregiudizio per una parte e un totale vantaggio per l'altra. Questa statuizione si basa su un enunciato, quello dell'art. 1494 C.c. che, per come viene invocato dal compratore Caio contro il venditore Tizio, può essere parimenti invocato dal compratore Sempronio contro il venditore Quintiliano, e così da qualsiasi altro compratore contro qualsiasi altro venditore.

L'individuazione dell'enunciato come terreno di comparazione delle esperienze giuridiche

L'esempio che abbiamo appena fatto parte dal presupposto che, come nel nostro ordinamento italiano vigente, l'enunciato che serve al giudice per decidere la controversia sia contenuto in una legge positiva, ossia in una proposizione scritta, che si impone a tutti coloro che vivono nel territorio di un determinato Stato, perché tutti parimenti soggetti a un unico potere politico. Nel nostro sistema, come in quello di molti altri paesi, le controversie vengono risolte dai giudici attraverso questi enunciati, preventivamente creati e quasi sempre riuniti in un unico testo organico, il Codice civile.

In molti altri paesi, in nulla diversi quanto a struttura sociale e sviluppo economico, un Codice non esiste. Il giudice individua l'enunciato col quale risolvere la controversia dalle sentenze con cui altri giudici prima di lui hanno dato soluzione a controversie eguali o simili che, per questo, si chiamano precedenti. Questi paesi sono detti di common law, in contrapposizione a quelli che hanno un Codice e delle leggi scritte, detti, per questo, di civil law. Sono paesi di common law tutti i paesi di lingua e cultura anglosassone, dal Regno Unito agli Stati Uniti d'America, dall'Australia al Canada.

La differenza più evidente tra i due sistemi è data dalla diversa dinamica con cui essi si adeguano al passare del tempo. Ogni nuova esigenza, indotta da nuove realtà sociali, da nuove tecnologie o quant'altro, viene introdotta nell'ordinamento civile in modo diverso. Nei paesi di civil law, il mutamento deve essere interpretato dal legislatore, attraverso l'introduzione di nuove norme nel Codice civile o l'abrogazione di quelle non più idonee. Nei paesi di common law, l'ordinamento si evolve allorché un giudice, posto dinanzi a un conflitto mai prima risolto, lo decide e quella soluzione viene accettata come precedente da altri giudici che, dopo di lui, saranno chiamati a risolvere conflitti eguali o affini tra altri soggetti.

La differenza tra i due sistemi non è, in concreto, così netta per come la si può descrivere in astratto.

Nei sistemi di civil law la giurisprudenza può disciplinare nuovi fenomeni sociali o economici attraverso l'interpretazione di articoli di un Codice civile pur risalente nel tempo, finché il legislatore non decide di intervenire con nuove norme positive. Allo stesso modo, anche i sistemi di common law conoscono delle leggi, che l'autorità politica prende perché i precedenti giurisprudenziali non sono sufficienti, in concreto, a disciplinare determinate vicende. 4