Contratos Administrativos segùn la Ley Española 9/2017

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Ley 9/2017, 8 de noviembre, de contratos del sector público.

Los motivos de esta nueva ley: transposición de las nuevas directivas europeas de 2014 (retraso de año y medio, eficacia directa).

La junta consultiva de contratación de 2016 donde se recogía que partes de eta directiva de 2014 tiene el contenido de aplicación directa y cuáles no. Pero luego se aprobó la nueva ley de 2017.

*Esta ley, a diferencia de otra, contratos de servicios cuando es la administración contratante la que asume los riesgos; de concesión de servicios asume un riesgo operativo sustancia (de demanda, de disponibilidad, etc.). Esto es importante porque va a determinar que se aplique un régimen jurídico u otro.

MARCO INTERNACIONAL

Cuáles son los instrumentos a través de los cuales se va a estableciendo un corpus común de contratos públicos; yendo de más a menos:

• Ley Modelo de UNCITRAL: ley modelo de contratos públicos. No es un instrumento obligatorio, pero en la medida que muchos estados van a adoptando ese tipo de modelo o ley tipo, van adoptando ese corpus.
• ACP de Organización Mundial del Comercio: promueve tratados de liberación comercial (aranceles, tarifas, rebajas) y también regula la contratación pública, porque el 21% del PIB es de contratos públicos, la OMC trata de reducir el proteccionismo de la administración pública, tratando que los estados les den contrato a empresas nacionales de otros estados.
• Regulación de BM y demás bancos internacionales de investimiento: liberalizar el mercado de contratos públicos, abrirlo a empresas de otros países de acuerdo con unas condiciones.
• Regulación contenida en los TLC (multilaterales o bilaterales): no se dedica solo al comercio, hay coordinación regulatoria y también un capítulo dedicado a contratación pública (condiciones, etc.) y capítulo dedicado a prevención de la corrupción y ahí los contratos públicos tienen un protagonismo importante.
• Directivas UE: directivas de contratación publica de la UE, porque afecta las libertades básicas de la unión, dependiendo del tipo de contrato. Por eso se fue regulando por la UE a través de directivas de armonización establecen un mínimo común normativo que los estados miembros tienen que respetar cuando regulen esa normativa.

ASPECTOS CRITICOS DEL TRATAMIENTO INTERNACIONAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Normas de participación y de selección de contratista: determinan los requisitos que deben cumplir las personas o empresas que optan por un contrato públicos.

Discriminación directa o indirecta, los criterios de adjudicación de los contratos son vitales, es el foco de las OI.

Prevención de corrupción: promoción de integridad, es uno de los objetivos de la ley. La trasparencia y confidencialidad (siempre esa trasparencia, que es necesaria para la prevención de la corrupción, debe tener límites y estos vienen dados por la confidencialidad). Objetividad, conflicto de intereses (regulación de cómo se resuelven estos), criterios de adjudicación, definición de objeto de contrato (la forma en la que se defina de acuerdo con normas técnicas).

Vías de reclamación y de recurso eficaces: en los supuestos de incumplimiento. Motivo que los recursos administrativos en materia de CP tengan una regulación específica (alzada, reposición) la UE encomiendan directamente a órganos judiciales u órganos administrativos especializados en la resolución de estos recursos y deben ser independientes de la administración contratante, por eso hay tribunales específicos de CP (los miembros de los tribunales deben ser expertos con mas 15 años de experiencia en la CP).

Todo estos es lo que las directivas europeas denomina concordancia, igualdad de tratamiento, transparencia e integridad.

DIRECTIVAS VIGENTES

Directiva 2014/24/UE, de contratación pública: Directivas sustantivas que regulan los contratos públicos

• Directiva 2014/23/UE, de contratos públicos de concesión
• Directiva 2014/25/UE, de contratación das entidades que operan nos sectores da agua, energía, transportes e servicios sociales: se entiende que son sectores especiales o excluidos, porque coexisten empresas públicas y privadas. Como se trata de establecer un marco común para todas ellas, hay una directiva que establece un régimen común de procedimientos, anuncios, etc, pero que tienen que seguir todas las empresas publicas o privadas en esos sectores.
• Directiva 8G/665/CEE (modificada pola Directiva 2007/66/CE) sobre coordinación de los procedimientos de recurso: recursos para ser efectivos esos derechos derivados de esas directivas efectivas.

Todas ellas, interpretadas pola jurisprudencia do TJUE en materia, interpretando esas directivas y principios (aplicables, aunque no se le aplique la directiva).

OBJETIVOS DE LAS NUEVAS DIRECTIVAS

Pueden alguno de ellos entrar en contradicción.a. Utilización eficiente de los recursos públicos b. Asegurar la vigencia de las libertades comunitarias de circulación de mercaderías y prestación de servicios de la CP c. Modernización de las reglas vigentes (simplificación procesal) e incorporación de avances jurisprudenciales (ej. Modificación e los contratos) d. Uso estratégico de la CP (objetivos sociales, de género, ambientales, personas con discapacidad, PIMES) ya que atraves de los CP se movilizan gran cantidad de recursos, utilizar los CP para realizar otras políticas públicas. e. Integridad: prevención y combate de la corrupción. f. Defensa comercial hacia terceros países (ICPI): desde el año 2022 hay un instrumento de contratación pública internacional, que le permite decir a la UE dar reciprocidad a los rechazos de productos por 3eros países.

CONTENIDO DE LAS NUEVAS DIRECTIVAS

Definición de CP: acuerdos onerosos entre un poder adjudicadores y una empresa, para correspondencia de alguno de los tipos contractuales (obras, servicios, etc.), hay algunas figuras excluidas.

Ej. La Universidad para arreglar el pabellón, hace un convenio de cooperación con la xunta (convenio de cooperación excluido), que liego como resultado hay que hacer una obra para arreglarlo y estas van por contrato.

Limites económicos de aplicación (contratos SARHA): los contratos que están dentro del ámbito de aplicación de la directiva. Para los contratos no SARHA no están en el ámbito de la directiva, pero eso no quiere decir que sea excluido de la aplicación de los principios.

Selección cualitativa: solvencia, excluidos, modos de acreditación (DEUC). Las condiciones subjetivas del solictador, las empresas deben reunir estos requisitos.

Documento europeo único de contratación, le da certificado que hace una especie de reconocimiento muto que sustituye la inscripción.

Determinación del objeto del contrato (CPV): vocabulario común de contratación. Cuando se identifica un contrato, sino hay un vocabulario común en la UE para facilitar la identificación.

Procedimiento de contratación

• Abierto: cualquier empresa que reúna las condiciones puede presentar una oferta.
• Restringido: se presentan candidaturas, y se selecciona un mínimo de 3 y un máximo de 5. Una vez seleccionados en esta primera fase, se presentan las ofertas.Negociado: con publicidad o sin publicidad (carácter excepcional). Procedimiento negociado por razón de exclusividad (hay uno solo, etc.) tiene que haber una negociación de precio y prestación, a partir de unas condiciones generales.
• Asociación para la innovación
• Publicidad: en la UE

Racionalización técnica de contratación (acuerdos marco, subasta electrónica, sistemas dinámicos, catálogos electrónicos, contratación conjunta, centrales de compras)

En el año 2004 el TJUE la modificación sustancial de un contrato luego de su adjudicación y durante su ejecución

O que obedezcan a motivos que ya aparecían recogidos en las condiciones iniciales

Modificación y terminación del contrato: en las directivas se regula la modifican y la terminación del contrato cuando haya infracción del derecho europeo

OBJETIVOS Y FINES DE LA LCSP (art 1)

El articulo 1 de la Ley de contratos del sector publico dice cuales son los principios reguladores de la contratación pública:

• Libertad de acceso a las licitaciones: que pueda acceder todo el mundo.
• Publicidad: de condición de la concurrencia, si no hay publicidad los potenciales destinatarios no pueden conocer que el ente público tiene la intención n de contratar.
• No discriminación e igualdad de tratamiento: es importante en el ámbito comunitario, igualdad entre empresarios o países que convocan esa licitación)
• Integridad: prevención y combate de la corrupción, favoritismo y clientelismo en el ámbito de la contratación pública, ya que es un ámbito en el que es propicio a que suceda.
• Uso eficiente de los fondos públicos: tener la necesidad
• Salvaguardar la libre competencia: cuando entre los licitadores hay prácticas anticompetitivas, y hay previsiones especificas en la ley.
• Seleccionar la oferta económicamente mas ventajosa: para eso están los procedimientos de contratación.

UTILIZACION ESTRATEGICA DE LA CONTRATCION PUBLICA

incorporación transversal y preceptiva de criterios sociales y ambientales, siempre que guarden relación con el objeto del contrato.

A través de la contratación pública se moviliza una cantidad de recursos, vamos a usar esos recursos para hacer políticas públicas (ambientales, de género, inclusión social, innovación, defensa de las pequeñas y medianas empresas). Esos requisitos o condiciones pueden introducirse en distintos momentos del proceso de contratación.

• .La única limitación que establece la ley es que las condiciones guarden relación con el objeto del contrato, y esto ha sido interpretado por el tribunal de la UE en forma amplia. Ej. Que, en la producción de un producto, las condiciones de producción sean buenas con el medio ambiente.

Quien resulte elegido para el contrato tiene que cumplir estas condiciones de carácter social, ambiental, etc. Sino quedan excluidas del procedimiento de contratación.

El adjudicatario, a la empresa seleccionada, incumple estas condiciones, se resuelve el contrato por incumplimiento del contratista.

*Pero a veces hay dificultad de integración de los principios que pueden ser contradictorios.

AMBITO SUBJETIVO

Noción e importancia: las Directivas pretenden armonizar la regulación de los CP en el conjunto de la UE, la determinación del ámbito subjetivo (esto es que, los entes deben ajustar su actuación a estas normas) y de importancia critica.

La jurisprudencia del TJUE establece que las definiciones de los entes que integran el ámbito subjetivo (en especial la noción de "organismo de derecho público") debe dársele una interpretación funcional y no formal.

SARHA

Contratos SARHA (sujetos a regulación de armonización) son aquellos celebrados por un poder adjudicador que están sujetos, por su objeto y su valor estimado, a las Directivas UE (arts. 19 a 23).

Art 1S "Son contratos sujetos a una regulación armonizada los contratos de obras, los de concesión de obras, los de concesión de servicios, los de suministro, y los de servicios, cuyo valor estimado, calculado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 101, sea igual o superior a las cuantías que se indican en los artículos siguientes, siempre que la entidad contratante tenga el carácter de poder adjudicador. Tendrán también la consideración de contratos sujetos a regulación armonizada los contratos subvencionados por estas entidades a los que se refiere el artículo 23."

Los contratos que no son SARHA de aplicación los principios del Derecho UE de la CP, tal y como los interpreta el TJUE (igualdad de tratamiento, libertad de circulación de mercaderías y de prestación de servicios).

AMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN

SECTOR PUBLICO

• Administraciones publicas