Fuentes del Derecho Internacional Público y Tratados Internacionales

Fuentes del Derecho Internacional Público

Tema 2. Las fuentes del Derecho Internacional Público. Tratados Internacionales

Fuentes del Derecho Internacional Público

2.1. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO El Derecho Internacional Público está constituido por principios y normas que están revestidas de un carácter jurídico y que regulan las conductas entre los Estados debiendo ser aplicadas para resolver los conflictos que surjan entre ellos.

¿De donde emanan los principios y normas del Derecho Internacional Público? ¿Cuáles son los medios o las formas que van a servir para resolver y revestir de validez jurídica a ciertos principios de conducta entre los Estados? ¿Cuáles son las fuentes del Derecho Internacional?

A traves determinar ciertos criterios a priori:

• Base voluntarista y contractual: todo Derecho Internacional deriva de acuerdos de voluntad entre Estados: son obligatorios en virtud del principio Pacta Sunt Servanda.
• Afirmación cierta pero incompleta: el Derecho Internacional no va a limitarse al siempre y puro acuerdo de voluntades de un número limitado de partes (el Derecho internacional va más allá)Línea de pensamiento pura y simplemente contractualista, las 2 únicas fuentes del Derecho Internacional serían: . Tratados o convenciones (acuerdo expreso) . Costumbre (acuerdo tácito)

Lo que no es un Pacto o acuerdo de voluntades no es derecho. Esta teoría no explica situaciones en que una norma es oponible a un Estado sin necesidad de probar de que dicho Estado la aceptó de manera expresa o tácita.Se estima que la base mas sólida para determinar cuáles son las fuentes formales del Derecho Internacional Público es la práctica de los Tribunales de Mayor Jerarquía o de Mayor Autoridad.

Actividad de Tribunales en sus decisiones se aplican con mayor asiduidad como normas de Derecho Internacional las siguientes:

• Los Tratados Internacionales (acuerdos expresos o tácitos de voluntad entre 2 o más sujetos de Derecho Internacional).
• Las normas reglamentarias dictadas por un órgano Internacional en virtud de un tratado. . Las normas consuetudinarias establecidas por la Costumbre Internacional.
• Los Principios Generales del Derecho.

Las normas de las 3 primeras categorías van a derivar de una fuente formal que las crea o las establece: Tratados Normas reglamentarias Normas consuetudinariasPero Principios Generales del Derecho no son derecho creado o establecido ya que forman parte por si mismos del Derecho Internacional Público.

Tambien Tribunales Internacionales van a aplicar, aunque en menor medida, otros elementos decisorios que no revisten una categoría normativa:

• Jurisprudencia
• Doctrina
• EquidadNo obstante, la determinación más correcta y aceptada de fuentes del Derecho Internacional Público viene determinada por el sistema jurisdiccional de las Naciones Unidas: la actividad de la Corte Internacional de Justicia.

La Corte (siempre con mayúsculas al ser el mas alto Tribunal de Justicia en el mundo) es heredera directa de la Corte Permanente de Justicia de Sociedad de Naciones (antecesora de las Naciones Unidas)Institución de mayor prestigio en la resolución de controversias en el Derecho Internacional.

• Su importancia deriva de:
• Calidad jurídica de sus decisiones
• Respeto y autoridad conferida por los Estados
• Máxima interpretadora del Derecho Internacional

Estatuto de la Corte Internacional de Justicia anexo a la Carta de las Naciones Unidas): recoge las fuentes del Derecho Internacional que aplicará en su actividad (concretamente en su artículo 38): idéntico al artículo 36 del Estatuto de la extinta Corte Permanente de JusticiaArtículo 38.1: " La Corte cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes.

b) La Costumbre Internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.

c) Los Principios Generales del Derecho que han sido reconocidos por las naciones civilizadas.

d) Las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas que sean de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio Ex aequo Bono, es decir, en equidad, si las partes así lo convinierenSi esta disposición fuese considerada como un catálogo de las fuentes formales del Derecho Internacional habría que reconocer que se trata de un catálogo bastante incompleto:

• No recoge actos unilaterales de los Estados que en determinadas condiciones pueden crear obligaciones jurídicas a cargo de los Estados
• No reconoce actos de contenido normativo adoptados por órganos internacionales.

La Costumbre Internacional

La Costumbre como Fuente Principal

LA COSTUMBRE (INTERNACIONAL) Entendida para muchos como la principal fuente, en base histórica, o cuanto menos la de mayor incidencia en la formación del Derecho internacional Público, la Costumbre Como uno de los pilares fundamentales Sistema jurídico internacional.

Desde perspectiva positivista (con las teorías de Triepel y Anzilotti), la costumbre tendría la naturaleza de un pacto tácito: tan solo existiría una fuente del Derecho internacional que sería el acuerdo entre Estados. Acuerdo entre Estados que podría tener su faceta expresa en los TRATADOS y la vertiente tacita en la COSTUMBRE En todo caso se trata de la misma fuente El Derecho Internacional estaría configurado por acuerdos bilaterales entre EstadosS.XIX Hans Kelsen-, Costumbre como un tipo de normas que necesariamente habría surgido de un determinado procedimiento de creación jurídica Normas jurídicas se crean en virtud de procesos establecidos en normas anteriores y que a su vez les confieren validez La disposición del artículo 38.1.b) del Estatuto sería una norma sobre la producción de un determinado tipo de normas internacionales: costumbre internacional siendo preciso que la disposición crease per se un determinado proceso de creación normativa

No obstante:

• La norma se limita a consignar determinadas características que deben reunir las normas consuetudinarias
• La norma debe indicar los elementos en los cuales la costumbre internacional basa su existencia
• La norma no debe indicar la justificación de su coercitividad.

Costumbre fuente mas antigua del derecho internacional consiste en un proceso gradual y evolutivo de formación de reglas jurídicas formado por actos autónomos y aislados pero uniformes. No tiene un papel tan central como los tratados pero es igualmente importante.

Elementos de la Costumbre Internacional

La Costumbre implica la existencia de 2 elementos:

1. Una práctica constante y uniforme de los Estados.
2. Dicha práctica se considera jurídicamente obligatoria (opinio iuris) . Este último elemento es el que distingue a la costumbre de los simples usos (como el saludo a los buques de guerra)

Practica constante y uniforme . Realizan la costumbre los sujetos de derecho internacional (que son en primer término los Estados) y dentro de estos, todos los poderes del Estado en la medida que conduzcan actividades internacionales, los cuales pueden dar origen a una práctica internacional que derive en costumbre.

• Ejecutivo el que usualmente lleva las relaciones internacionales, es el órgano más dado a crear precedentes.
• Por esto las cancillerías son cautelosas en dar sus respuestas a la comunidad internacional ya que podrían sentar un precedente que luego podría ser usado en contra del mismo Estado.
• Un precedente o práctica estaría completo cuando: · Existe cierta uniformidad entre las conductas de los Estados, que debe ir acompañado de un criterio de concordancia. · Esta conducta debe mantenerse un cierto tiempo para sentar un precedente lo cual queda a la apreciación del tribunal

Opinio iuris:

• Ej .: La Corte Internacional de Justicia en un fallo de 1967 sobre plataforma continental del Mar del Norte estableció las características de la opinio iuris y sus criterios fundamentales.
• La norma que se crea debe formarse sobre la base de una regla o norma general del derecho.
• No cualquier práctica es costumbre (frecuencia y habitualidad no bastan).
• Para que haya "norma de costumbre" debe incluir la participación amplia de los Estados más directamente interesados (para que haya representatividad)
• Si se reúnen todas las características de la práctica y de la opinio iuris estamos frente a una costumbre (aunque ciertos autores estiman que el único elemento importante es la práctica, desestimando a la opinio iuris).

Objeción a la Costumbre

Si un Estado no está de acuerdo con la costumbre puede objetarla (la objeción se llama protesta) La protesta es una nota diplomática de un Estado a otro señalando que no reconoce tal práctica como derecho, y que es contraria al derecho internacional, por lo que no la acepta como antecedente de la formación de un precedente, y por tanto, no se le aplica como costumbre. Estado que no protesta incurre en el reconocimiento tácito o aquiescencia (la costumbre le es aplicable).

Resumen de Elementos de la Costumbre

Resumiendo:

• 1º Elemento (material) conocido como Precedente o Diuturnitas: la práctica de los Estados (repetición constante y uniforme de actos en un mismo sentido: · Dicha práctica es la conducta seguida por los Estados en las cuestiones de Derecho Internacional y puede derivar tanto del poder ejecutivo o gobierno en sus relaciones con los demás Estados · Son como de actos del poder legislativo mediante leyes que regulen cuestiones de derecho internacional y que afecten a otros Estados, a extranjeros o mediante actos del poder judicial que tengan afectación en el Derecho internacional o en alguno de sus sujetos.

2º Elemento (espiritual) va a ser la convicción por parte de los Estados que al realizar estos actos ejercen un derecho o se conforman a una obligación jurídica.

• Este segundo elemento es conocido como "Opinio luris Sevi Necessitatis" si se trata de una regla consuetudinaria de validez universal (aplicable a todos los Estados).
• Será necesario que esta haya sido aceptada por comunidad internacional y particularmente por los Estados que están interesados en la materia que la costumbre rige.